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陆肆:什么是自由?
(博讯北京时间2016年8月26日 来稿)
    
    西方国家现在的法律基础,指的是宪法及一般法律的基础,就是四个字:自由平等,其中以自由为核心。它来自于约18世纪所提出的"自由与平等"价值观。法律学者对法律的研究不会停留在当下的法律与当下的社会之间的关系,而是会追溯到现代社会的法律原理的起点。而法国1789年的《人权宣言》为我们理解法律原理提供了非常好的实例。《人权宣言》的前六条就已经总结了全部的法律原理——在法律下的自由与在法律下的平等。但是这个法理虽然看起来很简单,但实际上理解起来却是有许多内容:
    

    1)自由
    
    自由分自然状态下和法律下的自由,先说自然状态下的自由。
    
    1·1 自然状态下的自由
    正如美国独立宣言一样,法国的《人权宣言》一开始便直接提出一个价值论断——人生来在权利上就是自由与平等的。但宣言本身并未对该论断进行论证。这是因为17至18世纪的许多启蒙运动著作都详细阐述了这一价值论断。也就是说,为什么人生来在权利上是自由与平等的。这个回答其实就是哲学的问题,而作为法理,它就是一个价值判断。不过,即便如此,对于此论断,今天仍有人提出质疑。对此的简要解释如下:
    
    人类组成社会之前,那时没有社会的概念,也没有法律,人生活在没国家、没法律的状态。我们可以叫这样的状态为"自然状态"。"人生来······"讲的就是这样一种人的自然状态。《人权宣言》开篇的价值论断"人生来在权利上就是自由的和平等的"。人生来······,指的就是人的自然状态。
    
    在这种状态下,人没有任何法律与规定的约束,人的生活会怎样?人与人在自然状态下同样是各不相同的。有些人更强壮,有些人更聪明,我们今天所熟悉的人与人之间的差异,在那样的状态下都一样存在。设想当时没有建立法律体系,没有组成社会,没有人拥有权力,因此,没有任何人可以走到他人面前,说,"因为我在自然状态下,所以,我有权力指挥你,我有权要求你服从我的指令。"也没有人可以向任何其他人需宣称,"因为我处于自然状态之下,我有我的需求,所以,你不能有你的需求。"
    
    一个社会就是从这种状态下建立起来,社会按照等级进行划分,有些人有权设立法律,并要求社会中的人们服从,那么,这个社会是需要从头建立起来的,得有人发明等级制度,制定法律和规定,确立某些人的权力等等等等。但是,在这样的社会建立起来之前,人仍然处于一种自然的自由状态和自然的平等状态,也就是等级制度产生前的状态。法国《人权宣言》和美国的《独立宣言》所说的人生来就处于"自由与平等"的状态就是这种原始的状态。这是自然状态下的自由与平等。但我们可以看到这种状态的自由与平等是最终弱者被强者欺凌而会变得不平等和失去自由的,即使社会尚未建立的情况下。
    
    《人权宣言》提出的自由平等不是指的这样的自然状态下的自由平等,也就是它不认可卢梭所谈的"高尚的野蛮人"的自由平等。接着,《人权宣言》提出了宣言的第二条、第三条,并进一步提出了第四条和第五条:当我们需要建成一个社会时,当我们需要有一套社会体系来管理我们时,我们的目标就是要"保持我们固有的自由与平等",我们的首要任务就是要确保我们所建立的社会使我们拥有自由;而紧接着第二条的内容就提出了财产的安全,这是自由的一个重要部分,我们是人,所以,我们必须拥有财产安全的自由,这是我们生来就有的自由。
    
    1.2 法律下的自由
    那么,我们如何能够享有这样的自由?我们就是通过制定法律、实施法律来实现这样的自由。这里就提出了法律的目的:以法律的强制性来维护过去的那种自然状态下所有的自由与平等。所以在西方,任何与自由平等原则相冲突的法律都会被废除。这种以法律维护个人之间的自由平等的原则,也就是法律下的自由与平等原则。这就是法理,也就是说,法理不是将统治者的意志体现在宪法里面,然后成为其它法律以及整个法律体系的原理,不是这样的。法理是可以分析和讲道理的。
    
    以此为基础,《人权宣言》第四条及第五条就提出了法律的目的,就是,要创造一种社会环境,使得人与人之间保持这样的自由和平等的关系——这里指的都是"个人的自由和平等"。然而,我们看到的社会的法律常常都是要求我们这样或那样做,或者禁止我们这样或那样做。法律包含了各种各样的我们不能做的事,而我们说,法律的目的是"自由",但法律却设定了种种的限制。这究竟是怎么回事呢?回答是:法律希望通过设定种种的行为限制来创造一种环境,使得社会中的每一个人互相之间都可以享受到自由。如果你继续考虑更深层的规定,你可能发现事情还会变得更加复杂。
    
    例如,一个人希望立下遗嘱,将自己的财产在身后交给其他人继承,那么法律就会要求如果你的遗嘱,你必须按照某种程序来表达你的目的,你需要将这些文件按照规定的某种方式做成法律档案,还需要有证人,还需要在相关部门登记,还要将档案拷贝后存放在某个规定的地方。那么,这么多规定怎么说是自由呢?这分明是将简单事情复杂化而已。因为遗嘱所涉及的是财产的转移,财产是我的自由的一部分,我可以按照自己的意愿购买、持有我的财产,用于我个人用途。如果要将这部分财产在代际之间转移,那么法律则规定了一些必履行的程序,比如你必须立遗嘱,遗嘱必须按照固定的形式,且按照法定方式表述,需要按规定存档等等,但这些都是为了确保你能够按照你自己的意愿充分使用你的自由。还有更加复杂的情况,例如有时法律禁止一些财产,我不能给某个人现金,以便那个人成为我的奴隶,或者那个人向我提供性服务,因为卖淫是违反法律的,蓄奴是非法的,这些都是法律禁止的,那么这又如何与人类自由联系起来呢?答案是同样的:我们营造一种环境,这种环境是要让每个人相互之间拥有个人的自由,而有些做法违反了这种相互自由的原则,例如蓄奴,使一部分人成为另一部分人的奴隶,这种相互的关系违反了相互的自由,即剥夺了奴隶的个人的自由。还有其他更复杂的状况,以至于有时出现争议。有些人提出,某些禁令是不恰当的,我们能够做得更多以便让自由的程度达到最大。不过,我们的核心思想就是:自由是法律要捍卫的价值,而这里所谈的自由这种价值是特指"个人的自由",即,个人可以按照自己的个人意愿使用自己的自由权利。
    
    1.3 对比自然状态下的自由和法律下的自由
    有一种很有名的哲学论断认为谈法律就直接谈责任与义务,以及如何将他们组合起来,别谈什么自由,因为法律都是各种各样的行为限制,而不是自由。这里就需要对比一下法律的自由和许多学者所称的"无法律限制状态下的权力"。如果将这种权力解释成:想做什么就去做吧,尽情使用你的自然的自由权利吧,那么它的背后究竟是什么状况呢?
    
    这样的自由暗含着或包含着这种为所欲为行为背后的受害者,例如,"哦,你家有过冬用的粮食,我肚子饿,我也担心过冬的事,我就把你家的粮食拿走,如果我比你更强壮的话。"或者,"哦,你有这么大的一个家啊,这么多孩子,我可以把他们当作廉价劳动力使用,我把这些孩子夺走,把你的家抢去,如果你不介意,我要杀掉你,因为我可以做任何我想做的事。"
    
    所以,如果自由是这样的"无法律限制的权力"的话,那么,它就意味着其他的也有着自然的自由权利的人却无法使用他们的自由。而我们希望的是一个每个人都能享受到自由的社会,所以,我们必须建立一个机制,使得每个个人使用自由权利的时候其他人同时也可以使用他们的自由,这种自由才是和谐的。而法律就是希望创造这样一种环境,使每个人互相之间都拥有属于个人的自由,而不是一部分人可以为所欲为而另一部分人牺牲自己的个人自由。
    
    也就是为了达到平等的自由,必须以法律去限制那些可能侵害个人自由权利的人和力量。这里的例子不过是谈强壮的个人,然而对于权力部门来说,不是更加可怕吗?想想为什么农民的房子会遭到强拆?因为政府看中这块地可以卖钱。因为你没有法律保护,所以政府凭借自己的所谓强大的国家机器,不惜杀死你全家,把你房子给扒了。前面举的例子,如立遗嘱等,在执行上可能因为法律而变得非常复杂,需要履行许多法律程序,尽管如此,但制定这些法律时,一个核心的考虑就是,你可以按照法律履行这些程序,即,法律虽复杂,但不是做不到的,只是步骤比较多。某些专制国家,法律的规定是无法执行的,因此成为摆设。也就是复杂的法律程序比没有程序的法律有效用得多。哪方面效用?就是在保护个人权利与自由上的效用。也就是复杂的法律程序比没有程序的法律有效用得多。哪方面效用?就是在保护个人权利与自由上的效用。
    
    法律限制了强者(尤其是政府)的行为,这个就是法律下的自由,法律下的个人自由,不是集体的,不是国家的,不是民族的,不是家庭的,而是个人的。法律就是防范强权侵害个人自由的。这是西方的自由主义的法理,不是中国的凭借共产党个人意志的没有程序的法律。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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