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熊玠:南海争议中的中国与国际法
请看博讯热点:南沙、西沙争端

(博讯北京时间2016年1月05日 转载)
    
    
    熊玠 美国纽约大学终身教授
    
    熊玠:南海争议中的中国与国际法


    
    对于南海主权之主张,中国最早可追朔至汉朝。
    
    所谓南海问题,是指南海水域以及其中岛屿谁属的争执。除了中国大陆与台湾以外,还有邻近四国也对南沙群岛有主权上的主张。 他们包括越南﹑马来西亚﹑菲律宾﹑和汶来。不过,这四个邻国对中国在南海主权声索(claim)之挑战,虽然自二战结束以来陆续发生,但最严重的冲突,是在冷战结束后因受到“外援”才开始尖锐化。最近菲律宾甚至将中国告到海洋法仲裁法庭,这是空前未有的。
    
    南海与中国之历史渊源
    
    对于南海主权之主张,中国最早可追朔至汉朝。班固的《汉书地理志》已有汉武帝派遣使臣从南海航行海外各国的记载。汉武帝元封元年(公元前110年) 在海南设置珠崖﹑詹耳两郡,开始管理南海疆域。南宋周去非着《岭南代答》(1178年) 中,对南海诸岛也有详细记载。 明代郑和七下西洋绘《郑和航海图》,后加载茅元仪《武备志》,标出了诸岛群的名称和位置。公元1512年《广东通志》已明确定西沙﹑南沙群岛为中国海防区域。1830 年代的《海防辑要》一书,将西沙群岛诸岛屿列为中国的海防要地。所以,中国认为南海是中国“历史水域”,其原因乃在此。
    
    但时至今日,”历史水域”的观念,已不被大多数国家接受。1982年出台的《联合国海洋法公约》中,对”历史水域”( historical waters) 亦并未认可。由于中国对国际法涉及不多,所以不太能援用国际法妥为辩护自己的权益;除了重复说“自古以来就是中国的领域”外,似乎别无任何法理论证堪可提供。因此,等到菲律宾将它与中国的南海纠纷告到仲裁法庭时,由于菲律宾有超级国际法专家掌门与运作,中方就难免吃瘪了。
    
    熊玠:南海争议中的中国与国际法


    
    熊玠:南海争议中的中国与国际法


    
    南海2003年前后的对照
    
    “历史水域”在习惯国际法上的地位
    
    “历史水域”的观念,虽然《联合国海洋法公约》中并无交代,但该公约在序言中明文告诫,凡是在其条文中没有规定的问题,一仍“应继续以一般国际法‘即习惯法’的规则和原则为准据”。现在我们要看看习惯国际法对“历史水域”究竟如何交代。
    
    习惯国际法主要是基于案例法。案例法不如条约法那样具体与显而易见。所以,对只注意条约法的中国人而言,是非常难以捉摸的。我只希望提出两点作为参考。
    
    第一点,习惯国际法对于“历史水域”可由挪威对英国的渔业纠纷(Fisheries, 1951)一案中看出,《国际法院》(ICJ) 对于挪威主张的“历史水域”观念,并未加以否定;故而拒绝了英国指控它是违反国际法的观点。而曾任国际法院法官的英藉Sir Gerald Fitzmaurice 在他的一本书中,对“历史水域”有更为仔细的阐述。他认为一个海岸国在其面对海洋的某些权益,如果不能以其他办法来认证,可以用“历史权益”来作其依据。这个观点,也已得到联合国的国际法委员会( International Law Commission) 的关注。在该委员会的年鉴(1962) 中即载有一个文件(A/CN.4/143), 名叫:“历史水域的法律体系概览”。内中认为“历史水域”是基于多少年拥有的历史而来;但要建立如此的权益必须有“严格”的历史依据。我在前面引用中国对南海主权之声索最早可追溯至汉朝(公元前三世纪) 班固的《汉书地理志》;再延绵至1830 年代的《海防辑要》一书之记载等等。应当是非常符合这“严格”历史基础的要求了。
    
    第二,习惯国际法中有一个“跨时间法”的原理 (inter-temporal law doctrine)。这一点,很少人觉察。因为它是基于案例法。譬如《常设仲裁法庭》 (PCA) 1928 年在帕尔玛斯岛屿(The Island of Palmas, 美国对荷兰) 一案例中,曾就此点加以阐释:即如果一个权益是建立于以前某个世纪的法律基础, 那么它的合法性,就应当用那个世纪(或时期)的国际法来衡量;不当用若干时间后的目前国际法来加以否定。
    
    这一点对于中国坚持的“九段线”之合法性基础,至为重要。因为中国的“九段线”是中华民国在 1947 年划定的。那个时期的国际法并不排斥“历史水域”的观念;因而也没有别国提出异议。何况在1947年出版于美国而具有权威性的Rand McNally 地图,即将南海按照这“九段线”示意,注明是属于“China" (中国)的。
    
    熊玠:南海争议中的中国与国际法


    
    最近就南海争议,菲律宾将中国告到海洋法仲裁法庭。
    
    菲律宾兴讼;中国未善为援用国际法自卫因而吃亏
    
    菲律宾于2014年,将它与中国有关南海之争提交《联合国海洋法公约》第七附件所规定的仲裁程序。旋而一个仲裁法庭即按照该附件的第三条规定而组成。菲律宾控诉中国违背国际法凡十五条 ---- 主要是中国对“历史水域”的主张 ---- 恳请仲裁法庭裁决。中国拒绝承认该仲裁法庭的管辖权,更拒绝出庭应讯。只向该仲裁法庭传递了一份相当于陈述中国立场的文件。于是,仲裁法庭以中国的不出庭当作“不到案”处理。并按照第七附件的第九条,认定争端一方不到案并不能防止仲裁法庭正常运作;因而开始进入程序的第一阶段 (即决定法庭管辖权以及提案国申诉文件之适当性)。旋即裁定本法庭对此案拥有管辖权无疑。同时亦将菲律宾所提供的七项申诉文件,除了一项须做澄清以外,其他皆裁定为具有适当性。该仲裁法庭于其10月29日发布的对外公告中,并宣称对于此案牵涉法理实质问题之裁决将于2016 年完成。
    
    至此为止,无论下一阶段的实质裁决如何,中方至少已在两点上吃亏或落败。第一,它的抗拒并没有制止仲裁法庭之成立、与完成第一阶段之程序。第二,中方的“不到案”等于帮助了菲律宾在诉讼程序上得逞。由于按照第七附件第三条,争执双方均有权参与对仲裁员之挑选。而在中方拒绝参与挑选之状况下,就难以保证仲裁法庭组成的五位仲裁员中能有同样公正反映中方立场的人选。另外,还有一点可能是中方没有考虑到的。即按照“不到案”规定的精神,仲裁法庭除了可以对中方作缺席裁决以外,其最终的裁决书,根据该第七附件第11条,有其“确定性;不得上诉;争端各方均应遵守”。
    
    来源:BBC (博讯 boxun.com)

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