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江平:不树立私权神圣难言依法治国
(博讯北京时间2015年12月09日 转载)
    
    
    本文是江平在南开大学法学院“击水中流法治天下——江平击水奖学金颁奖仪式暨江平先生学术讲座”上的演讲,主讲题目为“市民社会和契约精神”,财新记者单玉晓整理。
    
     江平:不树立私权神圣难言依法治国


    市民社会和契约精神说到底是在谈民法的来源。
    
    我们知道,许多作者,比如马克思,在谈到社会组成时常常讲政治国家和市民社会。为什么要把政治国家和市民社会加以区分?市民社会是社会里面的人如何生存下去、延续下去的最简单的过程。人在社会中必须要生存,人要生存就必须要有生产活动和消费活动。人不仅自己需要生存,还需要种族延续,子孙能够活下去,就会有结婚、亲属、子女、父母等等问题,也存在教育、医疗、卫生等事情。可以说,人类自从存在开始,没有国家但是仍然有自己的功能,能够保持社会的延续。
    
    市民社会就是私权社会,因为它调整的是私人间的关系,虽然私人从广义上讲包含法人。政治国家很明显是涉及公共管理,国家的公共防护制度、事务管理等。因此,把社会生活分成政治国家和市民社会是有很深刻原因的。当然,不仅仅是这样,当年马克思谈到经济基础和上层建筑,应该说,实际上也是从市民社会和政治国家发展起来的。
    
    据此可以看出,公法和私法的划分就是以市民社会和政治国家为理论基础。在这个意义上,公法是以国家活动为中心的法律,私法是市民社会的经济活动的表现。
    
    在市民社会和政治国家层面,西方国家看起来比较重视私权。比如,有句话叫“风能进,雨能进,国王不能进”,国王都不能侵犯私人的房屋,怎么能说公权力很强大?所以,西方国家基本是以私权为核心,公权以服务私权为目的,而不是以侵犯、管理、剥夺私权为目的。私权当然很神圣,当然不可侵犯,没有私权神圣如何谈自由民主?这是很基本的道理。
    
    中国的私权历来不发达。为什么不发达?我们就要研究一下市民社会。
    
    中西对比下的市民社会
    
    严格说来,民法就是市民社会之法。市民社会的法又是什么?这就要分析市民社会的基础。现在谈到市民社会,可能很多人会想到欧洲国家资产阶级革命之前的市民阶层,其实市民社会更加久远,有早期的市民社会和近代的市民社会之分。
    
    市民社会的标志,我认为有三个方面:
    
    第一,要有比较发达的交易,要从农业社会转为商业社会。什么叫自由交易?说透了就是要有发达的契约关系。什么是契约?两个人平等的交易就是契约,这种交易要做到意思自治、公平、诚信。
    
    可以说,契约精神奠定了民事关系的核心。契约精神和发达的贸易能够使一个国家的民法更得到尊重,进而促进发展。市民社会的经济基础就是自由交易和贸易,而不是在国家强制之下进行商品交换。
    
    第二,市民社会要有主体。这个主体就是市民阶级,最初是市民阶层,后来发展成市民阶级,这是非常重要的演变。在17、18世纪,城市里的资产阶级当时就叫新兴市民阶层,很快在城市中兴起。
    
    第三,国家对于市民社会的生活不多加干预,而是采取宽容态度。国家开始是宽容的态度,后来才能给予自治甚至特权,从这个意义上说,国家对于市民社会的活动非常重要。国家的宽容,就是允许社会自治,不是包办社会的一切活动。西方国家有早期的市民社会,也有后来发达的市民社会,通常前者指的是罗马,后者指资产阶级革命前的那段时期。
    
    罗马早期的市民社会逐渐从农业变成商业,很重要的是,罗马的商业是环地中海,当时希腊的航海很发达,加上贸易发达,产生了发达的商业。可以看出,中国当时的商业不发达,中国只是内陆交易,当时所有有港口的地方都被叫做“蛮”“夷”,这种商业的不发达也就造成了市民社会的萎缩。应该说,罗马还未真正形成市民社会,但是,罗马法由三种权利类型构成,最高层次的叫自由权,第二层次的叫市民权,第三层次叫家父权,这三个权利都具有便是最完整的权利。在罗马国家,如果自由民不履行自己的义务,三次欠债不还,可以从自由民贬为奴隶,可见自由权是很重要的。
    
    在罗马时期,最重要的是国家的宽容态度。大家知道,日本有个作家叫盐野七生,她25岁到罗马后就潜心研究罗马史,写了15卷本《罗马人的故事》。因为我最早教罗马法,所以对罗马人的故事很感兴趣。我了解到,存在了1000多年的罗马国家不像中国,有宫廷中的三宫六院制度,而是坚持一夫一妻制度,很多罗马皇帝死后没有男性后裔,所以养子制度很发达。没有亲缘关系,皇帝就找他喜欢的人或者部下做养子,在这种情况下,完全凭军功做皇帝。此外,罗马自始至终都有比较有名的元老院,罗马一半的时间是共和国,一半的时间是帝国,罗马是两个人执政,即使到了帝国时期也是两个人执政,执政时间只有一年,所以那并不是专制集权的制度。罗马还有一种官是保民官,是选举产生的,就是保护平民的,所以在这种情况下,罗马国家并不存在人人都要服从的圣旨。
    
    罗马的制度告诉我们,早期的“依法治国”在罗马。罗马人曾自称三次征服世界,第一次是以武力,第二次是以宗教,第三次是以法律。我想从这一点来看,早期的罗马之所以强大,正在于其用法律征服了世界。
    
    到了近代史,资产阶级革命前期,商品经济很发达且市民阶级成立。在中世纪时,城市不是很重要,那时候是以土地为财富,有土地就有权力和身份。但是在当时,有些人住在城市里,新兴城市出现了,标志便是自由贸易。汉堡、威尼斯、阿姆斯特丹等新兴城市的出现等于是国王给与了其特许状,允许不受国家法律约束,允许新兴城市自己制定规则。所以城市出现的特征就是工业和商业的发达,由此就出现了市民阶级的出现,到了资产阶级革命时成立了很多政权。
    
    从罗马法到《法国民法典》的出现,间隔了很长时间,在这一期间里,虽然不能说是欧洲社会、法律的倒退,但至少很长时间是停滞的,这个停滞影响很大。因此,欧洲国家尤其是英国开始出现了政治体制改革,比如制度《大宪章》,可以说,这削弱了国王的权力,这也是产生市民阶层文化的重要原因。
    
    为什么中国到现在为止民法不发达,原因在于市民社会三个要素比较欠缺,而是形成了以公法为核心、私法为辅的局面。
    
    契约精神
    
    民法的核心是物权和债权,物权讲所有制,债权就是契约精神。现在有人主张民法应该是人法,不是物法,我不这么看,我觉得民法的核心精神就是契约。契约在《民法通则》中叫合同,台湾地区还是叫契约。
    
    契约精神首要的是平等,这是绝对不可缺少的;自愿在中国叫法太多,叫自由、自愿、自主、自治等等都可以,我们所说的自由是意思自治的自由,意思自治是民法的核心;公平在民法中体现得最明显。合同双方都同意的就是公平;另外一个非常重要的就是诚信。过去中国的商人非常讲究信用,是使得别人与你订立合同的前提条件。西方国家尤其强调诚信,而且许多规则都规定有关信用的要求。
    
    有人说,英国学者梅因曾将法制进程概括为“从身份到契约”。从民法的角度讲,古代时也有很多契约关系,不见得都是身份关系,其实梅因的意思是说古代的法律不够平等,更倾向于身份,现在法律更多的是平等。
    
    我为什么要讲这一段?讲这一段实际上想说明,中国要实现法治,路途很遥远,大家要有这个思想准备。为什么?大家想想看,中国几千年来都不是依法治国,即使有法律也只是以公法为核心,以惩治而不是以协商为中心。所以几千年来的封建社会如果靠我们一两代人就改变,那就太乐观了。
    
    我觉得,依法治国的重要前提就是扭转公法太重,私法太轻的局面,如果我们不扭转以公法为核心的观念,不树立私权神圣的观点,而去谈依法治国,那等于是和依法治国的宗旨背道而驰。
    
    十八届三中全会提到以市场为核心,其实就是以私权为核心。可是有多少人能真正从中体会到私权的神圣?或者真正能理解到“风能进,雨能进,国王不能进”,大家有这个意识吗?没有。
    
    所以,要完善依法治国,必须将政治制度改革包括在内。若政治制度不改革,搞依法治国,是很难的。
    
    现在学法律的人很多,法学院校很多,有为青年学法律的也很多。我们既然以身许法,决心用法律救国,那就要树立真正的理想。我们有的学生在校学习时激昂慷慨,热血沸腾,我当时就跟学生说,希望你们永远维持这样的赤子之心。
    
    只不过,我们现在的法学教育的确有脱离现实的现象,但是比起学生一进入社会就被污染,后者危害更大。现在学生们学习的法律在法理上都是正确的,但是有的人毕业后满口说,学校学的东西都白学了,现实根本不是这样。
    
    那我们到底是服从现实,还是服从自己的理想?我觉得,理想重于现实。因为我们现在学的理念和制度规则是我们追求的目标,社会上的现实往往与此背道而驰。所以我奉劝大家,千万别丢掉赤子之心,毕业后不要被现实所污染,不要被潮流而改变,希望大家成为依法治国中的坚强一员。
    
    来源:财新网 (博讯 boxun.com)

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