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对“儒家宪政”的几点个人解释/吴钩
(博讯北京时间2013年4月02日 来稿)
    
    答@暮远亭山先生问
    

    @暮远亭山先生问:
    
    1、假设我们现在已经有了一个完美的儒式宪法(无可挑剔+完美),现在我们开始制定下位法,我提几个:a.《反不正当竞争法》如何制定、如何体现儒家精神;《知识产权法》如何制定、如何体现儒家精神;《婚姻法》如何制定、如何体现儒家精神;以此类推其他所有宪法之下的下位法。
    
    2、假设儒宪派已经为国家制定了完美的复合儒家精神的无可挑剔的法律体系,那此法律体系是否与欧美现行的《反不正当竞争法》《婚姻法》《行政许可法》以及相关国际法兼容?
    
    3、因为欧美的罗马法体系在现代社会有大量科学“掺和”的因素,而罗马法体系、“科学”体系的逻辑,极具侵略性:要么完全不采用,要么完全采用——儒家法系,是采用罗马法系、科学体系,还是不采用罗马法系、科学体系?
    
    4、罗马法体系已有大陆法系、海洋法系,儒家法系会是独立的第三套吗?
    
    5、罗马法体系的审判方式是正反方律师抗辩、法官中立,在2000年儒家占统治地位的中国历史上,却一直是原告被告到大堂各打50大板(这有点文学了),你个人愿意接受哪种?
    
    6、无罪推定vs有罪推定,你个人愿意接受哪个?
    
    答复如下:
    
    1、首先要申明我使用“儒家宪政”时所欲表达的意思,以免各说各话。要反驳我,请针对我自己的意思来:一,我认为中国传统(主要是儒家传统)中包含了丰富的宪政因素,包括但不限于:
    
    【1】儒家认为司法权具有独立于君主的独立来源,这个独立来源就是天。桃应曾问孟子:如果舜的父亲杀了人,法官应怎么办?孟子说,当然捉来治罪。桃应又问:舜不能干预吗?孟子说,如何干预?法官的权力是独立的,“夫有所受之也”。
    
    【2】儒家承认自然法的概论,即使是君主的立法,也必须置于自然法之下。用儒家的话来说,这叫做“则天”;用现代宪政学术语来说,这是“超立法信条”。
    
    【3】儒家不承认有绝对君权,不主张对君主绝对效忠。这方面的例子就不用举了,那太多了。
    
    【4】儒家承认主权在民,用儒家的话来说,叫做“天下为公”。
    
    【5】儒家承认公共治理离不开“君”(君的本义不是指君主,而是“群”,即组织公共生活的权威),同时主张将国家权力控制在一个较小的范围,广大的社会空间应该由人民自治,包括承认自由经济,反对国与民争利。
    
    【6】儒家承认并重视习惯法,不承认国家有以专制之权力进行立法以取代自发演进之社会礼俗的合法性。事实上,儒家的礼,跟英伦的普通法相当接近。
    
    以上这些支持宪政的因素就在先秦儒家的思想中,在秦后社会,也在不同程度上形成了 制度与惯例。当然,由于法家专制因素的存在,儒家理想作出了妥协,但应当看到,先儒对于宪政的追求,一直保留在儒家的集体记忆中,所以,当晚清的儒家看到 西方宪政的时候,才会生出一种“似曾相似燕当来”、“原来三代在欧美”的感受。
    
    以上是我对“儒家宪政”第一层理解。第二层理解是:二、任何一国的宪政,都必建立 于本国传统的根基之上,宪政之技艺可以借用,文化之根本无法移植;中国传统的主体是儒家,未来中国的宪政也当然要建立在儒家文化的基础之上。现代文明是从 传统文明之根生长出来的,无根的“现代文明”会怎样?就如现在的中国大陆所呈现出来的乱象。亚洲儒家文化圈内的日韩、港台,之所以宪政转型很稳定,应归功 于两大原因:一是对西宪的吸收,二是对传统的保守。但现在许多人只看到第一点,对第二点几乎是视而不见。是为一叶障目。
    
    2、现在来直接回答@暮远亭山的第一个问题:在儒家看,@暮 远亭山假设的前提就是不成立的。儒家不认为有“一个完美的宪法”,宪法不过是宪政海洋中露出水面的冰山一角而已。“完美的宪法”更不可能。儒家认为礼乃是 因承自接连不断的传统、先贤的智慧、时间的积累而来,礼的高深精妙处,连圣人也未必洞悉。所谓“圣人制礼”,不过是设立了一个超高的立法门槛,阻止僭越者 跨入。所以儒家宪政首先表现为对传统、对礼俗的尊重。在尊重礼俗、遵循天道的前提下,什么《反不正当竞争法》、《婚姻法》的制定不过是立法技术的问题而 已。@暮远亭山以为儒家都是王莽吗?以为每一部法都需要注明“儒家”二字?
    
    我也不认为儒家需要重新订立一部在额头上刻下“儒家”二字的所谓宪法,只要是一部承认继承自尧舜以来之道统、承认“天下为公”之理念、体现中国人之四维八德价值、承认中国人之礼俗传统、保护中国人之自由生活的宪政,就是儒家宪法。基于此,我认为@暮远亭山的第一个问题与第二个问题都是伪问题。
    
    3、@暮远亭山的第三个问题,其实也是伪问题,不经意间流露出了他的实证主义立法思想倾向。他以为法律体系是一个完全自洽、全然根据理性之逻辑构建出来的人造科学体系。但儒家不会接受这样的科学体系,苏俄法律体系才是最完美体现了@暮 远亭山所说意思的科学体系。儒家的法体系是继承的、承认的、编订的、收录的,也因而儒家法体系也是庞杂的,甚至前后冲突的,但没有关系,法律也是演化的, 儒家主张因俗制礼,时过景迁,不合时宜的法条自然会被淘汰,新的规则会自发形成,并被立法者发现,收录成法条。关于这个话题,建议去看看梁治平与武树臣先 生的论著,他们都不是“儒家宪政”论者,应当不会被你们认为是在兜售儒家私货。
    
    4、@暮 远亭山的第四个问题,更是一个错误的命题。大陆法系跟罗马法渊源很深,但英美普通法法系却受罗马法影响很少,现在居然被阁下当成罗马法的一个分支。恐怕阁 下的法学知识是不怎么足够的。世界上也不仅仅有大陆法系与普通法法系,还有中华法系、穆斯林法系等等。中华法系跟普通法法系有共通之处,它的完美结合就是 香港殖民地时期的司法实践。
    
    5、@暮远亭山的第五个问题总算有点挑战性。传统中国在秦后社会的确未发展出抗辩式司法,但说“一直是原告被告到大堂各打50大板”,则是百分一百的诬蔑。抗辩不过是司法的技艺,完全可以借鉴西方,这不成问题。而中华法系在司法过程中所秉持的司法原则,比如公正、情理法兼顾,则是中西一理。这方面,建议去看宋代的司法实践研究,以及清末修律争议的研究。
    
    6、@暮远亭山问:“无罪推定vs有罪推定,你个人愿意接受哪个?”@暮远亭山之所以问出这么一个很蠢的问题,可能他预设立场以为儒家法是主张“有罪推定”的,但他错了,儒家恰恰是主张无罪推定的。我引用两句儒家所推崇的大法官的话来证明:“罪疑惟轻,疑惟重。”“与其杀不辜,宁失不经”。至少是谁说,反儒者可以自己去查一查。
    
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