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陈树庆:论双重国籍公民的权利义务冲突及解决
(博讯北京时间2012年2月13日 转载)
    
     来源:参与 作者:陈树庆
     (博讯 boxun.com)

    (参与2012年2月12日讯)关于国籍问题的争论焦点就在于,应不应该恢复承认双重(或多重)国籍的政策,但仅仅做到“公说公有理,婆说婆有理”的各自表述是远远不够的,还应该就对方主张错误的直接驳斥之;有一定道理的,提出切实可行的变通办法。支持有条件、有限度地承认双重国籍(例如对等承认)以及驳斥现有国籍法绝对单一国籍,笔者在有关国籍问题的其他篇幅里,无论从比较法角度,还是利益分析,已经充分论证。本篇就反对实行双重国籍政策之人常常担心的涉及国籍之公民权利平等和权利义务对等原则作一重点论述。
    
    中国社会科学院国际法研究中心研究员陶正华2005年3月13日在北京青年报《双重国籍对中国利少弊多》文章中接受记者采访时认为“中国公民具有双重国籍,除回国和在国内时取得某些便利外,对其本人并无太大好处,相反他们由于必须同时向两个国籍国履行义务而处于困境”。笔者将其具体化,就是具有双重国籍的侨民,法律赋予中国公民应尽的义务,他们是否也应该履行?即拥有双重国籍的侨民是否应该交纳双重赋税?拥有双重国籍、达到法定年龄的侨民,是为所在国服兵役,还是为祖籍国服兵役,或者是为两国都要服兵役?我们认为,按照法理、国际法和国际惯例,“双重义务”问题在法律承认公民拥有双重国籍时都是可以解决的问题。
    
    一、双重国籍的双重义务不能因噎废食一刀切
    
    毫无疑问,拥有一个国家的国籍,就应该履行法律赋予公民应尽的义务,包括纳税和服兵役。有些强制义务,公民拒绝或逃避履行,国家机关可依法采取强制措施甚至追究法律责任,比如在中华人民共和国,相关税法和兵役法、甚至严重的话在刑法上都有明确的规定。至少到目前为止,我还没有看到中国法律已经有这样的条款或案例,说因公民违反纳税、服兵役的义务就可以剥夺其国籍,依据法律面前人人平等、责任自负的原则,对于持有他国国籍的中国公民,仅仅以为担心他们会不履行纳税和服兵役的义务,而不是针对已经发生逃避纳税和兵役义务的具体个人,就要剥夺其中国国籍,那么对于其他实际上有偷税漏税或逃避兵役行为的公民,剥夺他们的中国国籍岂不是更加理由充分?还有,一旦主动放弃或被剥夺(以法定“不承认”的名义)国籍,拒不纳税或逃避兵役岂非更加方便与彻底?这样做,显然就陷入了法律面前一律平等的原则与具体法律条款之间相互矛盾的悖论。所以说仅仅因为担心纳税与兵役义务,就简单粗暴地剥夺中国公民拥有双重或多重国籍的选择权利,理由是不充分的。
    
    解决双重国籍的双重义务问题,必须充分尊重公民的国籍选择权利。我们认为在国籍法中承认双重国籍,并非强制性的搞一刀切,因为到底采取何种个人的国籍状态,赋予了当事人充分的选籍权利。让公民有自主选择双重国籍还是某个单一国籍的权利,并不必然导致该公民只选择双重国籍,因为,拥有双重国籍的权利并不是没有代价的,同时赋予了双重的公民义务。如果双重国籍持有者的两个国籍所属国依法都强制要求其履行本国义务,而该当事人仍旧选择持有双重国籍,那么其本人也必定做好了准备愿意承担双重的公民义务。本人都自愿选择的状态,他人比其还要操心,岂非“皇帝不急太监急”的味道?比如,美国就是承认(默认)双重国籍的国家,并且对于美国公民的义务诸如纳税,有严格的法律规定及有效的制度贯彻。据报道,近年有不少拥有双重国籍的美国公民,因为认为自己所承担的美国赋税太重就申请放弃了美国国籍。过去退出美国国籍只要证明已经履行在退出前的美国公民纳税义务即可,尚未完成的应纳税在退出美国国籍后美国政府仍旧有权追缴,自2010年7月13日起,放弃美国国籍还从既往的免费开始了收取450美金之费用。即使如此,仍有大量外国公民争先恐后地归化美国,在获得美国公民资格和权利的同时承担了美国公民的义务。到目前为止,笔者还没有发现有任何迹象显示,因为担心双重国籍者的双重义务太重而导致美国要改变承认双重国籍的政策。如果在吃饭的人没有担心噎着还在继续吃,而没有吃饭的人担心噎着而不敢吃,说起来也真是可笑!
    
    一个国家,要防止本国公民逃税与躲避兵役,首先就是应该强调贯彻在主权管辖范围内本国的法律效力,就应该在严格执行税法与兵役法的同时,在出境手续上、在申请放弃中国国籍上严格审查是否有未尽之法律义务需要限制。而我国现行国籍法不是去否定中国公民所持有的外国国籍在中国主权管辖内的法律效力,而是优先承认由别国主权所确认外国国籍从而取消双重国籍拥有者的中国国籍权利、放弃中国对他们的主权管辖,岂不是让那些逃避履行中国公民的纳税和服兵役的义务之人,因为“我已经是外国人,不是中国公民了”而更加理直气壮、无受法律追究的后顾之忧?这种“承认外国籍就不承认内国籍”不免让人怀疑:我们的立法在确保公民纳税与服兵役义务上,是在替本国的财政收入与兵源保障考虑,还是在替外国的财政与兵源保障考虑?难道“外国主权的效力优于中国主权的”?我们的立法者到底是忠的是谁?
    
    二、双重国籍者的双重纳税冲突及解决
    
    国家的的税收管辖权在主权所及,包括属地管辖和属人管辖。属地管辖是指一国只能在本国领土范围内行使税收管辖权,属人管辖是指一国只能对本国居民(包括自然人居民即通常所说的公民,和法人居民最常见的是注册本国的公司)行使税收管辖权。《中华人民共和国个人所得税法》第一条规定“在中国境内有住所,或者无住所而在境内居住满一年的个人,从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人,从中国境内取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税”。本条或者其他有关税务法律,从字面严格解释可见,无论是单一中国国籍、无国籍、外国国籍、还是双重国籍,不影响法律的执行。或者说税收法律的实施,与纳税人的惯常居住地、实际营业地、实际交易地而非与国籍具有更加密切的关系。
    
    对于多重国籍税收管辖权的冲突,各国在实践中一般签订双边或多边税收协定,确定解决冲突的规则,例如经济合作与发展组织制定的《关于所得税和财产重复征税的协定范本》(简称“经合组织范本”)以及联合国税收专家小组制定的《发达国家和发展中国家关于双重征税的范本》(简称“联合国范本”)对于税收管辖权冲突问题作了详细规定。两个范本都在原则上规定,各国有权依照本国法律确定纳税人的居民身份,其中对于自然人身份发生冲突时,可以按下列原则解决:一个自然人同时被两个以上国家认定为居民时,当纳税人在某一国有永久性住所,应认为他是该国的居民,如果他在缔约国双方同时具有永久性住所,应认为他是与其人身关系和经济关系更密切的(重要利益中心)所在国的居民。目前各国之间缔结的税收协定基本上参照了经合组织范本和联合国范本,其主要内容一般包括协定的适用范围、有关定义的解释、对于各项所得的课税安排、避免国际双重征税的措施、防止国际逃避税的措施、避免税收歧视的规定、税收饶让规定等。
    
    如果发生两个或两个以上国家对同一跨国纳税人就同一征税对象在同一时期同时课税,即国际重复征税也即通常所说的国际双重征税,居住国基于一定条件下承认来源地税收管辖优先地位时,可以在国内法上采取以下办法解决国际重复征税问题。(1)免税法,指居住国对其居民纳税人来源于境外的并已向来源国纳税的所得,应允许从其应税所得(跨国所得)中扣除,免于征税。在消除和防止国际重复征税诸措施中,免税法对跨国纳税人最有利,但其实质等于居住国对于居民的境外所得承认来源国的税收管辖独占权,使居住国财政收入减少,从维护国家主权角度看不是解决国际重复征税的最佳办法(2)扣除法,指居住国对居民纳税人征税时,允许从应税所得(跨国所得)额中扣除已向来源国缴纳的税款,其余额适用居住国所得税税率。(3)抵免法,是指居住国允许居民纳税人在本国税法规定的限额内,用已向来源国缴纳的税款抵免其世界范围内的跨国所得向居住国缴纳税额的一部分。从各国税法的实践来看,抵免法是常用办法,但在采用抵免法时大多说国家都以互惠为前提条件。(4)税收饶让,指居住国对本国居民纳税人已向来源国缴纳的税额,以及对于来源国为鼓励外国投资者而减免的那部分税额予以抵免。大多说发展中国家在与发达国家签订税收协定时,都要求发达国家实行税收饶让。
    
    三、双重国籍者的双重兵役冲突及解决
    
    因双重国籍之兵役义务最早冲突发生在美国和欧洲国家之间,1812年英国从美国船只上抓去已经归化美国的英国移民,并强迫其入伍,成为英、美两国发生战争的原因之一。法国、西班牙、普鲁士以及其他欧洲国家在这些美国人重新踏上本国国土时,都会将其征召入伍。1867年,班克罗夫特(George
    Bancroft)出任美国首任驻北德联邦大使后,开始通过与北德联邦缔结双边条约来协调双重国籍问题。此后,美国又分别与其他26个国家签订了类似条约,历史上被称为“班克罗夫特条约”(Bancroft
    Treaties),其中有一项内容规定:入籍公民返回其原籍国,并呆在那里连续两年就被推定为恢复其原国籍。这就要求他们能够满足任何未了的义务包括在其本国的兵役,并剥夺他们的外交保护。
    
    1930年《关于双重国籍情况下兵役义务的议定书》第1条第(1)款规定“拥有双重或多重国籍者习惯居住在其中一个国籍国,其应豁免所有其他国家的兵役义务”,《1963年欧洲减少多重国籍和多重国籍下兵役义务公约》第五条原则性规定“拥有双重或多重国籍者,应只被要求履行其中一个国家的兵役义务”、“适用模式由本公约成员国签订特别协定的方式决定”,第六条具体规定“除非已经或可能达成一项特别协议而另有规定,下列规定适用于一个人拥有两个或多个缔约方的国籍:1、任何人如果其惯常居住地在一缔约方领土内,则必须在那里服兵役义务。不过,他在19岁以前可以做出选择,自愿在任何其他缔约的国籍所属国有效的服役总时间至少要等于前述缔约方所要求的现役期限。2、住的缔约方之国籍,或者所住国家并非缔约国,可以选择他的任一国籍所属的缔约国服兵役。3、一个人,按照规则第1和第2的要求,应当在相关的国家根据其法律规定履行其兵役,可以被视为在另外任何他也具有国籍的缔约国已经完成了兵役义务。4、一个人,本公约在其国籍所属的缔约国之间生效前,在相关的其中一个缔约国根据该国法律履行了兵役义务,将被视为完成了在另外国籍所属的缔约国的兵役义务。5、根据规则1,一个人已经在相关的一个他国籍所属缔约国服现役,随后他将惯常居住地迁徙到另外一个国籍所属国,将保留其只对于后者(入居国)负有兵役责任。6、本条的应用,在任何方面不得损害有关人员的国籍。7、任何缔约方进行军事动员,根据本条所产生的义务对该缔约方不具有约束力。”
    
    实际上,各承认双重国籍国家的兵役法或国籍法,对于对于双重国籍者兵役义务都有灵活适当的规定,并与其所缔结的有关条约相适应。例如:年满18岁,包括具有外国国籍的韩国人,韩国男子须服义务兵役的。为防止为逃避服兵役而放弃韩国国籍的情况,根据2005年生效的一项法律,有双重国籍的韩国公民,直到完成了他的兵役,或收到了特别豁免兵役,是不能被允许放弃他的韩国公民身份的(From
    a law that was effective since 2005, a dual citizen could not be
    allowed to abandon his Republic of Korea citizenship until he finished
    his military service, or had received a special exemption from
    military service)。现行《德国国籍法》第28条规定“未经《义务兵役法》第八条的批准,德国人基于自愿,加入他拥有国籍的外国的武装力量或类似武装部队,则丧失其德国国籍,但是根据国家间协议而有权为之的除外”。对于具有以色列国籍的双重国籍人士,如不愿服兵役,在前往以色列前应联系以色列驻本国大使馆,获取免服兵役证明,否则在以期间将被迫服兵役或是受到法律惩罚。1959年以色列和法国曾签订了关于具有双重国籍者服兵役的条约,这一条约于1962年5月7日正式生效。其中第2(1)款规定:居住在两缔约国之一的双重国籍者必须按要求在当事人18岁时所具有永久居留地位的国家服兵役。”根据法国外交部1977年7月12日的声明,法国已经与13个国家签署了类似的双边条约。荷兰与意大利也就同样事由于1962年签署了“关于双重国籍者服兵役的条约”,其中第2款规定“双重国籍者须在常驻的国家履行自己的军事义务”。
    
    四、涉及国籍的公民权利平等原则
    
    反对恢复承认双重国籍的主张其中一条理由是:持有双重国籍的人可以比仅具有单一国籍的人享有多种法律上的优惠条件,这样会造成公民之间在竞争方面的不平等。如果拥有双重国籍的侨民在祖籍国或所在国触犯了法律,能不能受到两国领事部门外交豁免权的保护?是否为影响到国家间的主权纠纷?
    
    这样的担忧,实际上没有正确认识“国籍问题是一国的主权问题,由各国国内法规定”的原则。我们认为,承认双重(或多重国籍)并不等于不加区分地承认每种国籍在不同情况下具有同等的效力。在中国境域内只承认中国国籍的法律效力,不允许拥有其他国家国籍的中国公民享有任何超越法律或其他单一中国国籍公民权利之上的特权,任何中国国家机关保证法律公正实施的行为不受任何外国干预;如果中国公民拥有外国国籍,在该外国国籍所属国境域内,尊重该外国政府和法律的管辖权,即使拥有该公民权益发生损益,也是该国公民应极尽当地法律救济,只要当地法律公正实施,中国政府不予干预。只有外国政府有针对中国公民的特别歧视或法律无效的情况下,中国政府才有责任对拥有该国国籍的中国公民实行必要的外交保护。所以说在任何一国境域内,只要法律是公正而有效的,就不可能产生“持有双重国籍的人可以比仅具有单一国籍的人享有多种法律上的优惠条件,这样会造成公民之间在竞争方面的不平等”。反之,一国境域内如果法律不公正或无效,一个人拥有特权或者其权利受到侵害,与中国是否承认双重国籍没有必然的、直接的关系。很遗憾,我花了很大的努力寻找或检索材料,没有发现那一个国家允许拥有外国国籍的本国公民可以“比仅具有单一国籍的人享有多种法律上的优惠条件”而造成公民之间在竞争方面的不平等;在众多种族歧视包括海外华人受欺负的案例,也没有发现有一例案件加害者公然说或背后承认是直接冲着某国政府“承认双重国籍”来的。
    
    必须注意的是,国籍法是为所有拥有或准备拥有中国国籍的人而立,除涉及国家安全的极少数特定职位人员作出单一中国国籍的特别规定外,承认双重或多重国籍,是对于不特定人员的普遍允许,这种允许是否变成双重或多重国籍的客观事实,完全取决于当事人自己在国外的客观需要和努力,机会或者说起跑线是是平等的。平等地为每一中国公民争取更多的机会,有人利用了这样的机会在无损于中国或其他公民利益的情况下在外国为自己争得了更多的自由和幸福,难道有人不利用这样的机会就可以凭结果的“不平等”就禁止别人拥有这样的机会,与“我不参加运动会,或参加了也不可能拿到名次,别人也就不许参加运动会去拿比赛名次”有何区别?
    
    主权的属地管辖与国籍的属人管辖并非完全对立的,是可以交差重迭适当协调的。世界上有将近85%的国家是完全或一定程度承认双重国籍的,并不见得该公民其他国籍所属国对他(或她)的属人管辖,就妨碍了在本国境域内对公民的属地和属人双重管辖。也就是说,因为承认公民可以拥有双重或多重国籍,照样可以在不损害本国主权的情况下,让公民的自由或权利得到了最大限度的扩张。为什么我们国家非要僵化地将国籍和国家主权做封闭式的捆绑,不能做到有原则的包容和开放?这样做,透析出执政理念是国家对民众控制及压制型主导还国家是对民众服务与管理型主导的问题,在某种意义上说,也是反映了法律意识、立法和执法水平高低和是否自信的问题。
    
    对于属人(国籍)的“法外治权”,或称外交上领事管辖的外交豁免权,我们主张采用国与国对等原则,并根据当事中国公民是否取得所在国国籍加以区别对待的政策。对于未取得他国国籍的中国公民实现充分的属人领事管辖和外交保护;对于已经取得他国国籍的中国公民,实行极尽当地法律救济为主,以国际人权公约和双边条约为依据的外交干预为辅政策。这样做,既尊重属地管辖国的国家主权,也全面覆盖了中国政府的护侨责任,还符合国际法和国际惯例,应该是整合各种分歧妥善平衡的一种结果。
    
    五、涉及国籍的权利义务向对等原则
    
    一般而言,双重国籍的公民这在纳税、兵役等义务,在某些情况下根据本国所签署的国际协定被有条件、有限度的豁免,而这些优惠在其他单一本国国籍的公民无法享有,仅从义务承担单方面来看是不公平的。另一方面,在权利享有上,也有许多单一国籍公民完全享有的权利,而双重国籍者却受到了限制,这也是不公平的。但是基于实践的可行性,只要基本上保持相对等,两者结合在一起综合衡量,仍旧做到了公民权利平等的大原则。
    
    例如,台湾现行的《中华民国国籍法》第二十条规定“中华民国国民取得外国国籍者,不得担任中华民国公职;其已担任者,除国民大会代表由国民大会、立法委员由立法院;直辖巿、县(市)、乡(镇、市)民选公职人员,分别由行政院、内政部、县政府;村(里)长由乡(镇、巿、区)公所解除其公职外,由各该机关免除其公职。但下列各款经该管主管机关核准者,不在此限:一、公立大学校长、公立各级学校教师兼任行政主管人员与研究机关(构)首长、副首长、研究人员(含兼任学术研究主管人员)及经各级主管教育行政或文化机关核准设立之社会教育或文化机构首长、副首长、聘任之专业人员(含兼任主管人员)。二、公营事业中对经营政策负有主要决策责任以外之人员。三、各机关专司技术研究设计工作而以契约定期聘用之非主管职务。四、侨务主管机关依组织法遴聘仅供咨询之无给职委员。五、其它法律另有规定者。前项第一款至第三款人员,以具有专长或特殊技能而在我国不易觅得之人才且不涉及国家机密之职务者为限。第一项之公职,不包括公立各级学校未兼任行政主管之教师、讲座、研究人员、专业技术人员。中华民国国民兼具外国国籍者,拟任本条所定应受国籍限制之公职时,应于就(到)职前办理放弃外国国籍,并于就(到)职之日起一年内完成丧失该国国籍及取得证明文件。但其它法津另有规定者,从其规定”。
    
    又如,埃及国籍法规定“持有双重国籍的埃及公民不能在军警界服务和当选国会议员”;持有海外印度公民证(OCI)的双重国籍人员在印度不能参加投票或竞选,不能担任总统、副总统、国会议员、最高法院或高等法院的法官、其他某些法定职位,未经允许不得进入某些保护区域、不得进行登山摄影或地形勘察研究等活动。
    
    所以说,比较单一国籍和双重国籍,我们在报道上经常看到的指责一方拥有更多的权利,或者抱怨另一方少承担了义务,往往都是片面之词,缺少总体考量的。参考现有的国际法和国际惯例,在尊重国家主权的基础上立足于最大限度谋取公民的自由和福祉,笔者相信在遵守公民权利平等、权利义务相对等的原则下,中国大陆不仅可以制定出承认双重国籍的法律,而且该法律也是行得通的。
    
    陈树庆
    2012年2月12日完稿于中国杭州
    
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