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儒家宪政论纲 /康晓光
(博讯北京时间2011年7月24日 来稿)
    
    一、当下中国的正当性危机
    
    1、近代以来中国的政治正当性危机
    
    近代以来,一系列失败使中国人逐渐丧失了对自己文明的信心。先是军事,后是技术和经济,再后是政治制度和社会制度,最后是价值观,直至对自己的整个历史和现实的彻底绝望。于是,开始学习西方。起初还有自信,自觉或不自觉地坚持“中体西用”,最后则是完全绝望,彻底抛弃自己的一切,转而无条件地学习西方。至此,延续数千年的中华道统中绝了。
    
    中共的胜利导致马列主义主导了中国大陆近半个世纪。邓小平发动的改革开放又使中国大陆倒向自由主义西方。无论是毛泽东,还是邓小平,都自觉地拒绝中国的传统文化特别是儒家道统。
    
    毛泽东时代,共产党执政的正当性来自马克思主义。[1]邓小平发动的市场化改革摧毁了这一正当性基础。市场化改革导致中共的实践与其意识形态严重背离,其结果是马克思主义的权威性丧失殆尽,不但无法为现实秩序提供正当性论说,反倒成了批判现实的有力武器。中共十三大报告,尝试回应这一挑战,提出了中国社会主义初级阶段理论。虽然这一理论在逻辑上尚能自圆其说,但是却难以使人心悦诚服。可以说,今日中国再度面临政治正当性危机。
    
    2、正当性危机的解决之道
    
    如何解决当下的政治正当性危机?中国解决此类问题的传统智慧是“通三统”。[2]
    
    近代以来,中国的最大失误在于彻底抛弃了自己的政治文化传统,这是其正当性危机的最深刻的根源。为此,首先必须改变对待中国历史和文化的态度,要认识到它是新政治哲学的“灵魂”。当然,简单地复古行不通,因为中国的传统政体也存在严重的缺陷。
    
    在全球化时代,面对西方的巨大冲击,儒家必须回应来自西方政治体系的挑战,即自由民主主义和共产主义的挑战。在新时代,随着共产主义的退潮,就政治哲学而言,儒家真正的对手只剩下自由民主主义。因此,如何整合自由民主主义,这是当下中国面对的政治挑战。如果儒家想在现代世界赢得生存权利,就必须有效地吸纳民主。这是儒家无法回避的时代问题,也是今日中国面对的最根本的政治问题。
    
    古人所谓的“三统”是一脉相承的,而今天的“三统”却拥有不同的渊源,尤其是它们“道不同”,这样的“三统”怎么“通”,确实是三千年未有之大挑战。
    
    今日的“通三统”,首先要重续中华道统,即接续中断的儒家道统,把中国政治的正当性建立在传统的道统和政统的基础之上;在此基础上,吸收近代以来中华民族的政治实践的经验和教训,即吸收马克思主义和资本主义的政治文明中的适合中国国情的成分,建立一种全新的政治理论和政治制度。具体说来就是,承续儒家道统,建立儒家宪政,把中国政府的正当性建立在对中华五千年道统的继承和对现代民主政治的吸纳之上。在宪政结构下,宪法原则采用儒家义理,建立强有力的宪法审查制度,在此前提下,儒家可以吸收多党制、竞争性的普选制度、权力分立、有限政府等理念和制度,进而实现传统与现代的融合。民主要素的引进,建立了国家与社会的权力制衡,从而可以很好地弥补古典儒家的不足。这是一个调和古今中外的政治解决方案。在这里,宪政的功用就在于为儒家和民主提供一个现代的整合框架。
    
    二、儒家宪政概要
    
    1、国家本体论
    
    “国家本体论”回答国家起源和主权归属问题。
    
    “中国”是谁创造的?[3]毫无疑问,中国是中华民族创造的!这不仅是中国人的共识,也是全人类的共识。那么,中国是在某一时刻由当时的中华民族的某些成员召开大会缔结契约的产物吗?否!中国是历史地形成的国家,也是在历史中不断发展的国家。就中国而言,国家的形成与发展与民族的形成与发展是相辅相成的。中华民族既是一个文化共同体,又是一个政治共同体。这种共同体不是在某一时刻瞬间形成的,而是在历史中累积而成的。正如中华民族是历史的产物,它所创造的国家也是历史的产物,而不是像契约论者所臆想的那样在某个时刻一群人召集大会缔结契约凭空创造出来的东西。
    
    既然中华民族是中国的创造者,那么中国的主权当然归中华民族所有,中华民族当然是中国的主权者。与现有的宪法不同,也与主流的国家理论不同,儒家宪政理论认为,中国的主权者是“中华民族”,而非活在当下的“中国人民”。中国人民属于中华民族的一部分,但是中国人民“不等于”中华民族。中国人民仅仅是中华民族的当下的成员,而中华民族不仅包含当下的中国人民,还包含已经死去的中华民族的成员,以及尚未出生的中华民族的成员,因此中国人民无权垄断中国的主权。既然中国的国家主权属于中华民族,而中华民族是由死去的成员、活着的成员、未来的成员组成的,他们或是已经、或是正在、或是将要为中华民族的生存与发展做出贡献,所以中国的国家主权应由中华民族的死去的成员、活着的成员、未来的成员共享。
    
    既然中国的国家主权属于中华民族,那么中国的制宪权当然属于中华民族。既然制宪权属于中华民族,那么中国人民就无权独占制宪权。其实,中华文化的发展过程,特别是儒家道统的发展过程,就是中华民族的制宪过程。这一过程已经延续了数千年。近代之前,儒家道统就是中国一以贯之的宪法。近代以来,尽管处于潜伏状态,但是它仍在有力地影响着现实。也正因为如此,各类西化势力对其恨之入骨,必欲斩草除根而后快。
    
    2、宪法原则
    
    宪法原则体现了民族国家的最高价值,规定了构建民族国家的基础秩序的核心原则,反映了民族国家的根本意志和精神气质。它们构成了民族国家的“根本大法”,不容置疑,不容挑战。
    
    先人的权利:作为宪法原则的儒家道统
    
    由于中国的国家主权属于中华民族,所以中国宪法必须集中体现中华民族的意志,而中华民族的意志集中体现在中华民族的文化之中。
    
    中华民族不是一个“种族”,也不仅仅是一个“政治民族”。中华民族首先是一个文化共同体,而后才是一个政治共同体。自孔子开创“夷夏之辨说”以来,中华民族即确立了以文化界定成员身份和族群边界的传统。[4]
    
    中华民族这一文化共同体,不是在某一时刻瞬间形成的,而是在历史中累积而成的,所以谈论中华民族就不能无视时间的建构作用。其实,谈论任何民族都不能无视时间的建构作用,因为所有的民族都是在历史中累积而成的人类共同体。
    
    中华民族有着五千年以上的文明史,在其间形成了深厚的文化积淀。这些文化积淀是世世代代的仁人志士的经验和智慧的结晶,代表了历史上存在过的民族共同体成员的总体意志,因而最有资格作为先人的“代表”而拥有属于先人的那份主权。
    
    中国文化的精髓就是儒家文化,而儒家道统是儒家文化的精华。道统强调的就是历史的积淀和传承,以及通过这种积淀、传承和发展而获得政治正当性。所以,道统是使中华民族成其为中华民族、使中国成其为中国的本质规定,因而道统只能“发展”,不能“抛弃”或“颠覆”。
    
    综上所述,先人拥有政治权利,而儒家道统是他们的天然代表,再考虑到先人不能亲自参与当下的政治决策过程,所以必须通过赋予儒家道统(先人的代表)宪法原则地位,才能保证先人的政治权利。
    
    在儒家思想史上,“道统”概念为韩愈首创。虽然孔子没有明确地论述过“道统”,但是在他的思想中已经蕴含了道统思想。
    
    孔子曰:“大哉尧之为君也!巍巍乎!唯天为大,为尧则之。荡荡乎!民无能名焉。巍巍乎其有成功也!焕乎其有文章!”[5]“巍巍乎!舜、禹之有天下也,而不与焉。”[6]“禹,吾无间然矣!”[7]“周监于二代,郁郁乎文哉!吾从周!”[8]“文王既没,文不在兹乎?”[9]《中庸》亦称“仲尼祖述尧舜,宪章文武;上律天时,下袭水土。”可见,孔子以弘扬由尧、舜、禹、文王、周公开创的文化传统为己任。尧、舜、禹、文王、周公一系相承的道统,经过孔子的再创造由“潜伏”而“显现”,成为一个承前启后、继往开来的以“仁”为核心的思想体系,并最终确立了“儒家之道”的本质内涵。牟宗三指出,“中国历史,发展至孔子,实为反省时期。此种反省,吾人名曰人类之觉醒。就史实言,亦曰历史发展之点醒。此种点醒,为功甚大。……经此点醒,意义乃显。意义显,则可以明朗过去之潜在,并可垂统于来世。此意义即古人所谓‘道’也。”[10]
    
    孟子根据“五百年必有王者兴”[11]的原理,建立了儒家道统的承传谱系。“由尧、舜至于汤,五百有余岁。若禹、皋陶,则见而知之;若汤,则闻而知之。由汤至于文王,五百有余岁。若伊尹、莱朱,则见而知之;若文王,则闻而知之。由文王至于孔子,五百有余岁。若太公望、散宜生,则见而知之;若孔子,则闻而知之。由孔子而来,至于今,百有余岁。”[12]《孟子》的编者把此段文字作为全书的终篇,朱熹对此的评价是“终之以此……其旨深哉!”[13]
    
    在道统发展史上,韩愈具有承上启下的作用。在佛教盛行、儒学萎靡的情况下,韩愈以继承孟子事业自任,首创儒家道统说以对抗佛教的“祖统”。韩愈认为“道”就是儒家的核心价值——“仁”和“义”。“夫所谓先王之教者,何也?博爱之谓仁,行而宜之之谓义,由是而之焉之谓道,足乎已无待于外之谓德。其文《诗》《书》《易》《春秋》,其法礼乐刑政,其民士农工贾,其位君臣、父子、师友、宾主、昆弟、夫妇,其服麻丝,其居宫室,其食粟米果蔬鱼肉。其为道易明,而其为教易行也。是故以之为己,则顺而祥;以之为人,则爱而公;以之为心,则和而平;以之为天下国家,无所处而不当。是故生则得其情,死则尽其常;郊焉而天神假,庙焉而人鬼飨。”[14]韩愈勾画的道统谱系为“尧以是传之舜,舜以是传之禹,禹以是传之汤,汤以是传之文、武、周公,文、武、周公传之孔子,孔子传之孟轲,轲之死,不得其传焉。”[15]
    
    朱熹集韩愈、周敦颐、张载、程颢、程颐之大成,进一步发展了道统思想,提出了“十六字传心诀”。朱熹曰:“盖自上古圣神继天立极,而道统之传有自来矣。其见于经,则‘允执厥中’者,尧之所以授舜也;‘人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允执厥中’者,舜之所以授禹也。尧之一言,至矣,尽矣!而舜复盖之以三言者,则所以明夫尧之一言,必如是而后可庶几也。”[16]朱熹认为,儒家道统的核心内容就是“执中”,而“中”即是“道”,“执中”也就“得道”了。牟宗三指出:“此是理学家特拈一‘中’字为道统之传。此固为宋儒之所彰著,然其由隐变显,自孔孟而已然。其所以能彰著而显之者,必由其有隐伏之线索。此中关键,全在孔子。孔子将此自然趋势所成之线索转为彰著之道统,显明之‘意义’,以为贯穿吾华族历史之观念形态。”[17]
    
    毫无疑问,在孔、孟、韩愈、朱熹心中,道统构成了至高无上的政治规范,道统不但独立于政统,而且凌驾于政统之上。王船山精辟地论述了“道统”与“治统”的关系:“天下所极重而不可窃者二:天子之位也,是谓治统;圣人之教也,是谓道统。”[18]“儒者之统,与帝王之统并行于天下,而互为兴替。其合也,天下以道而治,道以天子而明;及其衰,而帝王之统绝,儒者犹保其道以孤行而无所待,以人存道,而道可不亡。”[19]在王船山看来,治统合于道统则治统兴,治统悖与道统则治统亡。治统亡了,道统不会亡,儒者将以人存道,而且终将再造出新的治统。吕坤亦曰:“故天地间惟理与势为最尊。虽然,理又尊之尊也。庙堂之上言理,则天子不得以势相夺。即夺焉,而理则常伸于天下万世。故势者,帝王之权也;理者,圣人之权也。帝王无圣人之理则其权有时而屈。然则理也者,又势之所恃以为存亡者也。以莫大之权,无僭窃之禁,此儒者之所不辞,而敢于任斯道之南面也。”[20]
    
    当代人的责任与权利
    
    在民族共同体的三类成员中,当代人是民族生命之流中承上启下的环节,而且是政治决策中唯一的“在场者”,因而肩负特殊的责任,拥有特殊的权利。
    
    民族是生生不息的生命体。民族需要根据内在本性和外部环境,确定发展的方向和策略并付诸行动,以求得民族的持续发展。
    
    儒家的权利来自它对历史的承当,而当代人之所以拥有权利,首先是因为他们是民族共同体的组成部分,因而享有一部分国家主权;其次是因为他们有责任和权利因时制宜地发展民族共同体,也就是说,民族永存的意志、后人的生存与发展的权利赋予当代人政治权利。或者说,“发展民族共同体”的核心要义是发展道统,发展道统是当代人的使命,正是这种使命赋予他们权利。[21]
    
    对于儒家来说,国家的最高使命是追求“至善”。[22]“至善”是一个永远无法到达的目标,但是可以不断逼近。历史就是不断完善“善”的过程。历史的意义就在于此。正是为了不断地完善“善”,才需要赋予当代人政治权利,因为只有拥有政治权利,当代人才能拥有完善“善”的机会和途径。脱离民族的发展,当代人的政治权利就是无本之木、无源之水。
    
    后人的权利:作为宪法原则的可持续发展原则
    
    由于民族共同体的未来成员也分享一部分国家主权,所以他们也有政治参与的权利。由于他们不能亲自参与政治决策,为了保护他们的权利,必须在政治决策规则中增加体现他们权利的规则——可持续发展原则。所以,现实的政治决策需要受到可持续发展原则的约束,或者说,可持续发展原则应当成为儒家宪政的宪法原则。
    
    可持续发展原则,不仅体现了民族共同体的未来成员的利益,也符合民族共同体的整体利益和长远利益,符合民族共同体生存与发展的内在要求。求生的冲动与意志深植于民族生命的最深处,而可持续发展原则正是这种冲动与意志的体现。其实,求生的冲动与意志也是进化赋予一切生命体的“天赋的”本质属性。
    
    政治决策权的分配规则
    
    接下来的问题是,如何在儒家道统、民族的当代成员、可持续发展原则之间分配主权,或者说,如何在民族的先人、当代人、后人之间分配政治决策权力?由于任何政治决策都是“当下的”,所以上述问题就转换为,在现实的政治决策中,如何在先人、当代人、后人之间分配决策权力?
    
    儒家宪政论的回答是:现实政治决策权利的基本分配规则为,儒家道统优先性最高,可持续发展原则次之,当代人的权利位次最低,即当代人的行为不得违背儒家道统和可持续发展原则,可持续发展原则不得违背儒家道统。
    
    为什么儒家道统应当拥有第一位优先性?
    
    首先,中华民族有着五千年以上的文明史,在其间形成了深厚的文化积淀。这些文化积淀是世世代代的仁人志士的经验和智慧的结晶,代表了历史上存在过的民族共同体成员的总体意志。儒家是中华文化的主流,儒家道统是儒家文化的精髓。所以,儒家道统最有资格作为先人的“代表”,拥有属于先人的那份主权,从而应当对政治决策(包括当下的政治决策)发挥影响。
    
    其次,人类社会面对的“基本问题清单”非常稳定,而且问题的答案一经形成也很稳定。伟大的民族,在某一历史阶段上,会确立其最高价值、构建基础秩序的核心原则、精神气质、风俗习惯。这一切表现在文物制度之中。这些文物制度的形成就是民族的成人仪式。对于中华民族来说,孔子的人生实践就是最重要的民族成人仪式。孔子的出现标志着中华文化进入成人期。由于能够长期有效地回应基本问题,中华文化保持了持久的生命力。
    
    谈中华文化的稳定性,并不是说中华文化一成不变。抱残守缺、固步自封不是中华文化的性格。中华文化是发展的产物,也处于不断的发展之中。时代变了,回应问题的具体方式必然随之变化,但是基本原则不会发生革命性的变化。
    
    第三,还有两个理由支持儒家宪政把儒家道统的政治权利置于当代人的政治权利之上:其一,儒家宪政不承认人民主权论,而且也不承认它所主张的政治决策方案(“数人头”)具有合理性;其二,在落实当代人的政治权利的具体方式上,儒家宪政恰恰又无奈地接受了“数人头”方案。第二条理由决定了为了落实现代人的政治权利要接受“数人头”方案,而第一条理由决定了必须对当代人的政治权力进行有力的限制。
    
    如何确认民族的意志?人民主权论者的回答是“数人头”,而且只数活人的人头。民族主权论者认为,这种问题不能通过“数人头”来解决。首先,即使承认“数人头”的合理性,那也不能只数当下的活人。死人怎么算?尚未出生的人怎么算?要知道,他们也是民族共同体的成员。所以,在民族主权论者看来,即使百分之百的当代人“同意”,也不能获得否定、抛弃民族文化的正当性。其次,即使找到了同时统计活人、死人、未来人的人数的办法,民族意志也是“数”不出来的。这是因为,尽管民族是由一个个成员组成的,但是民族意志不等于成员意志的简单加和。文化是民族意志的载体。而文化是民族作为“有机体”,在漫长的历史过程中,通过人类尚无法理解的“复杂的运算系统”创造出来的。“加法”(数人头)仅仅是这个“复杂的运算系统”的一个最简单的成分。把“加法”凌驾于“复杂的运算系统”之上,甚至用“加法”取代“复杂的运算系统”,这是人类所能做的最愚蠢、最狂妄的行为。简言之,无论怎么数,民族意志都无法通过“数人头”来确定。
    
    可悲的是,尽管民族主权论者反对人民主权论者的政治决策权分配方案,但儒家宪政仍然把“数人头”作为落实当代人政治权利的现实方案接受下来。当然,这种接受不是无条件的。民族主权论者认为,当代人的权力不是无限的,他们无权破坏民族赖以生存的根基;他们的权力也不是至高无上的,在他们之上还有民族的权力;所以,儒家道统必须被确立为具有优先性的宪法原则,当代人的决策和行为必须受到民族文化的有力约束,而且还要通过违宪审查防止其受到当代人的损害。
    
    第四,中华民族是由文化定义的民族,儒家道统规定了中华文化的精神特质。如果不赋予儒家道统最优先的地位,它就有可能受到当代人的危害,其结果是中华民族丧失灵魂。这样一来,中华民族也就不成其为中华民族,中国也就不成其为中国了。民族和国家不存在了,当代人的政治权利也就丧失了存在的根据,可持续发展也失去了意义。这是因为,之所以赋予当代人政治权利是因为他们肩负因时制宜地发展民族生命的责任,而可持续发展原则是为了保障民族生命无限延续,所以,当民族不复存在的时候,这一切也就失去了存在的价值。
    
    为什么可持续发展原则应当拥有第二位优先性?
    
    尽管没有“现在”就没有“未来”,但是未来的长远利益高于当下的一时利益。乾卦象辞曰:“天行健,君子以自强不息。”[23]《周易·系辞》曰:“天地之大德曰生。”[24]生生不息、日新又新[25]是民族的最基本的目的。与无限的未来相比,今天不过是短暂的一瞬。民族生命之流从过去延续到未来,今人不过是民族生命长河中的一个片断,是此时此刻的民族的守持者。民族的长远发展利益优先于当下的一时一地的民族利益。
    
    在当下的政治决策过程中,未来成员无法出场。在这种情况下,如何保障他们的利益?可行的解决方案是将可持续发展原则确立为宪法原则,这样一来,它作为宪法原则约束当下的政治决策。这也意味着,可持续发展原则优先于代人的政治权利。在这套论证的背后,最终的根据仍然是民族的利益高于其当下成员的利益。
    
    就此讨论一下修宪问题。
    
    与一切宪法一样,儒家宪法也规定,修宪的门槛远远高于一般性政治决策的门槛。这一点毋需讨论。此处需要讨论的是,当代人有什么样的修宪权利?或者说,宪法中的哪些内容当代人可以修改,那些内容不可修改。大体而言,“政府组织形式”可以修改。正如经济组织方式要随着时代的变迁不断变化一样,政府组织形式也要与时俱进。实际上,在中国的历史上,关于政府组织形式的改革从未停止。“权利法案”也要与时俱进,主要表现为公民权利清单不断扩大。但是,从原则上说,宪法原则不许修改。例如,儒家道统的“根本法”地位不允许修改。这并不意味着,道统一成不变,实际上道统也是历史地形成的,而且处于不断地发展之中。道统可以根据时势的变化而有所损益,可以不断完善,但绝不允许“颠覆”、“埋葬”、“废弃”。简言之,当代人必须对民族历史文化保持充分的敬畏。
    
    3、政府组织
    
    人类群体要对其公共事务做出决定,这就是“政治”。“政府”是专门制定并实施政治决定的机构。由于民族共同体不可能没有“公共事务”,所以政府是“民族有机体”必不可少的“器官”。
    
    今日流行的宪政建立在“国家—市民社会二分法”的基础之上。在资本主义市场经济成为主导性的经济制度的条件下,必须承认市民社会的自治能力和自治权利。这不是因为市场是首选的社会治理手段,只有市场做不好的才允许政府去做,而是因为在科技革命和工业革命之后,在经济领域中,市场配置资源的效率确实高于政府。谁干得好,那就由谁来干。在这里,不存在市场优先、政府替补的逻辑。[26]这是“有限政府”得以出现的历史前提和逻辑前提。
    
    民族主权论认为,民族和政府之间存在两次“委托—代理”。死人和未出生的人没有行动能力,不能直接参加现实的政治活动,于是当代人“自然而然地”成为民族在当下的代理人。这是“第一次委托—代理”。在大型共同体中,不可能也没必要所有的成员全都直接参与政治决策,政治事务必须委托给一个专门机构(政府)。也就是说,当代人也不可能无一遗漏地直接管理公共事务,而必须再把它委托给一群人(政府成员),即民族的公共事务最终要由当代人的一部分来管理。这是“第二次委托—代理”。
    
    只要主权者与管理者分离,就会产生“委托—代理问题”。在这里,委托—代理问题具体表现为:当代人为私利而损害民族利益。这是“第一次委托—代理问题”。政府成员为私利而损害当代同胞的利益,或损害民族的利益,或同时损害当代同胞和民族的利益。这是“第二次委托—代理问题”。委托—代理问题产生的根源是人性之恶。政府不是必然作恶,它既可以为恶,也可以为善。政府的双重性源于人性的双重性。人性并非至善,也不是至恶,而是既有善,又有恶。所以,人既能为善,又能作恶。政府垄断暴力,拥有巨大的强制能力,而当权者又有可能假公济私,所以为了保护民族利益和其他当代人的利益,需要对政府权力给予有效制衡。
    
    古典儒家已经具有“委托—代理”意识。《尚书》确立了“天—君—民”三元政治结构。[27]在这一结构中,君是天在人间的代理人,其治民的权力不是与生俱来的,而是天授予的。[28]那么,什么人可以成为君呢?只有德配天地者才有资格成为君。故孟子曰:“惟贤者宜在高位。”[29]古典儒家也意识到了“委托—代理问题”,即君可能德衰,可能贼德,甚至根本就无德。它解决这一问题的方案是“革命”。天可以授命,也可以夺命,是“予”是“夺”,全赖在位者“有德”与“无德”。何谓“有德”?施仁政、行王道。反之,即为“无德”。有德则“天与之”,德衰则革其命。此之谓“天命靡常,惟德是辅”。在“天—君—民”关系中,儒家还强调天意与民意是一致的,[30]所以民心向背决定政权兴亡。[31]在先秦儒家那里,革命的主要形式就是诸侯征伐与民众暴乱。董仲舒试图扭转这一局面,他把约束君的希望寄托于儒士群体,而不再是泛泛的“民”。董仲舒的策略是,先确立“天高于君”这一大原则,[32]再确立儒士作为天的代言人的资格,最后通过儒士制约君的言行。但是,董仲舒的希望落空了。总的来看,在古代中国,革命只能通过征伐和暴乱得以完成,儒家始终没能找到一种和平的方法解决委托—代理问题。
    
    立宪、法治、竞争性选举、三权分立、权利法案、违宪审查是宪政的核心要件。自由主义宪政之所以采用它们,一是因为它们符合其政治哲学理念,二是因为它们可以比较有效地解决委托—代理问题。但是,作为解决委托—代理问题的工具,它们的有效性与“人民主权”、“契约”没有直接的逻辑联系,也不存在“唯一的”对应关系。自由主义宪政可以采用它们,儒家宪政也可以顺理成章地采用它们。只要政府不能为主权者直接操控,就会面临委托—代理问题,而要解决委托—代理问题,就需要采用这些制度。实践证明,这些制度设计确实可以比较有效地限制当政者滥用权力。这是西方世界对人类政治文明的伟大贡献。中国应该敞开胸怀把它“拿来”为我所用。再重申一次,儒家宪政之所以采用选举、权力分立、违宪审查等宪政要件,其依据不同于自由主义宪政理论。在儒家宪政论中,它们不是从“个人本位”、“自然法”、“契约论”推导出来的逻辑结果,而是为了解决委托—代理问题而采用的工具。它们的价值在于作为工具的有效性。
    
    儒家宪政下的政府,适用“分权制衡”原则,采纳通行的“三权分立”模式,即立法、行政、司法机构分立且相互制衡。立法机构由公民选举产生。行政机构最高领导人或由立法机构产生,或由公民直选产生。最高领导人的产生规则也可以借鉴儒家倡导的“禅让制”。《孟子》阐述的“禅让制程序”包括四个要件:一是现任领导集团提名;二是试用;三是征求天意;四是征求民意。[33]在儒家宪政中,宪法法院代行天的意志,对候选人进行资格审查,而立法机构或公民选举则代表了民意。通过了宪法法院的审查,意味着“荐之于天而天受之”;[34]在选举中获胜,意味着“暴之于民而民受之”。[35]禅让制完全可以与宪政融合。
    
    同一民族在不同时期拥有不同的“最佳的”政府组织形式。时代变了,政府组织形式也要随之变化。“变”还是“不变”,取决于民族利益,如果既有的政府组织形式符合民族的利益,那就保留,否则就扬弃。民族选择自己的政府形式的唯一原则是民族利益最大化。没有一成不变、“放之四海而皆准”的政府形式,只有不变的、普适的选择政府形式的策略,那就是以民族利益为准绳,因时制宜,因地制宜地选择政府形式。
    
    儒家讲“道统”,亦讲“政统”。“政统”即政府的传承谱系。政统之“统”强调政府有传承的谱系和一贯的精神。中华民族之所以能有一个超越朝代更替而延续数千年的政统,正是因为有一个延续数千年的统摄政府的道统。任何时代的中国的政府都必须以中华民族的政统传人自居,而且在承续政统的同时不断革故鼎新以永葆民族的活力。儒家宪政在吸纳宪政形式的同时弘扬儒家道统就很好地体现了这一原则。
    
    “中国”始于何时?这个问题并不重要,我们只需知道“中国早已存在”就够了。对于今日中国来说,不存在“建国”问题,只有“修宪”、“改革”或“革命”问题。中国的历史上存在数不清的“改朝换代”,也存在多次意义重大的“革命”,是它们改变的只是具体的执政集团或政府的组织形式,而没有改变“中国早已存在”这一事实。“改朝换代”和“革命”都不属于“建国”,“建国”早在几千年前就已经完成,此后只有“国家发展”。例如,1949年中华人民共和国成立,只是中国在那个时刻采取了与以往不同的政府组织形式,这种政府组织形式确实具有“新”的成份,但这是“革命”而不是“建国”。每一个中国的政治家都应该牢记:现代的中国政府不是没爹没娘、石头缝里蹦出来的怪胎,而是延续数千年的政府传承谱系中的一环。
    
    近代以来,中华民族患了自卑症、幼稚症、狂躁症,在改造政府形式的过程中,过分强调“革命性”,致力于“与过去决裂”以及这种决裂的“彻底性”。毫无疑问,政府形式的确需要不断革新,但是革新不等于切断与历史的联系,更不等于盲目地接续外来的政统。
    
    4、权利法案
    
    儒家宪法的权利法案,一方面规定了民族和公民的权利,一方面确定了政府的活动范围和必须承担的责任。
    
    儒家宪法的权利法案,不仅包括通常的“公民权利法案”,还包括儒家宪法独有的“民族权利法案”。民族主权论决定了,儒家宪法不仅要处理国家与个人的关系,还要处理国家与民族的关系。“民族权利法案”的基本原则是保护和发展民族生命,特别是保护和发展民族文化。[36]宪法规定儒家的核心价值神圣不可侵犯。“公民权利法案”确定公民政治权利,保卫公民的政治自由,限制政府的权力。公民政治权利包括言论自由、新闻自由、集会自由、游行示威自由、结社自由、建党自由、竞争性选举制度、普遍的选举权和被选举权等。公民政治权利清单,不仅划定了政府权力的边界,也规定了产生政府的方式。实际上,民主制度在公民政治权利中得到了规定。除了公民政治权利,公民权利法案还确定了公民经济、社会、文化权利。在儒家宪法中,公民经济、社会与文化权利清单,与当今主流权利清单中的“第二代权利”[37]没有实质差异。需要指出的是,这些权利看起来像是“舶来品”,实际上与儒家的主张不谋而合,至少没有冲突。
    
    为什么要赋予公民政治权利?
    
    首先,这是儒家道统的内在要求。“修身齐家治国平天下”是儒家赋予君子的最高使命。显然,如果没有宪法规定的这些政治权利,君子就无法实现自己的使命。更为重要的是,儒家认为成为君子不是少数人的特权,相反,人人都可能而且应当成为君子。这样一来,儒家就必然要求这些权利是“普遍的”,[38]即人人皆有权享有,而且人人都实际享受。其次,这是现实的要求。“现代性”造成了个人的觉醒,民智开化,财大气粗,自主意识爆发,于是产生强烈的平等要求。这样一来,政府和秩序的稳定越来越依赖于被统治者的自觉支持。可以说,正是现代科技、市场经济制度、工业化和城市化、教育和大众传媒的高度发达,造成了“公民政治权利”的兴起与普及,使得被统治者的“同意”成为政府正当性的主要来源。第三,公民政治权利的必要性和正当性,还来自委托—代理理论,特别是第二次委托—代理理论。赋予公民政治权利是解决第二次委托—代理问题的必要方法。凭借政治权利,当统治者越轨时,当下的人们可以把他们赶下台;否则,对政府的制衡就将流于形式。第四,个人政治权利与政府组织方式存在内在关联。不赋予当代人政治权利,宪法规定的政府形式就无法建立。例如,宪法规定立法机构和行政机构首脑经由选举产生,如果权利法案不赋予公民选举权和被选举权,这一规定就将落空。
    
    为什么要赋予公民经济、社会、文化权利?
    
    民族的最大利益是民族的持久和谐。所谓“民族的持久和谐”,一是指当下的社会的和谐,二是指过去、现在、未来的和谐。而个人权利是社会和谐的题中应有之义。这是因为,社会和谐的目标和衡量指标之一就是个人幸福,而只有拥有这些权利,才有可能有个人的幸福。更为重要的是,个人权利是保障社会和谐的手段。只有拥有这些权利,当代人才能更好地享有、维护和发展民族利益。也就是说,个人权利可以促进社会和谐,没有个人权利就没有社会和谐。反过来,社会和谐是个人权利的保障,没有社会和谐也就没有个人权利。在一个弱肉强食的社会里,普遍性的权利是不存在的,存在仅仅是一部分人的特权,个人的幸福是不可想象的,只有痛苦、怨恨和绝望。
    
    公民政治权利限制政府的权力,但是公民的经济、社会和文化权利要求政府积极行动。儒家宪政下的政府,要保护市场经济制度,当然,这个市场不是自由主义的市场,而是国家干预下的市场,是受到儒家伦理约束的市场;要建立社会保障制度,实现“博施济众”[39]、“老安少怀”[40]、“鳏寡孤独废疾者皆有所养” [41]的古老理想,造就一个“均无贫,和无寡,安无倾”[42]的社会;要建立以政府为中心的阶级协商制度;要实施教化,弘扬主流价值,干预国民教育,立儒教为国教。所以,儒家宪政下的政府,不可能是消极无为的小政府,而必须是积极有为的大政府——“父爱主义国家”。
    
    5、违宪审查
    
    “宪法履行其作为‘国家的基本法律秩序’之功能的方式是,把建立在包括反对者在内的广泛同意的基础上的,作为社会共同生活和政治统治所依循的那些基本原则,隔离在日常的政治讨论之外。这些基本原则是日常政治讨论的标尺和界限,而对于属于政治讨论的领域,则设立了保证得出解决方案的程序性规则。”[43]“宪法所规定的内容不再是政治决定的议题,而是政治决定必须遵循的前提条件。”[44]一方面,宪法使民主成为可能,另一方面,宪法也限制了民主的适用范围,它以根本大法的形式,规定了哪些事情可以通过民主来决定,哪些事情民主无权过问。当然,宪法不是不可改变的,但是修改宪法的门槛要远远高于修改日常性的政治决定的门槛。这样既可以保证基本秩序与时俱进,又能够保持其必要的连续性。“违宪审查”就是实现宪法上述功能的重要机制。它根据宪法约束当下的政治过程,使当代人不能违背宪法确立的基本原则和基本秩序。
    
    自由主义者已经论证了违宪审查的必要性,也提出了相应的制度安排。儒家宪政论基本上接受自由主义宪政论的相关论述。但是,由于面对自由主义宪政论不曾面对的“第一次委托—代理问题”,所以儒家宪政对违宪审查还有自己特殊的考虑。
    
    儒家道统的创建者是已经死去的人,可持续发展原则的受益者是尚未出生的人,在现实的政治决策过程中,他们都不能亲自出场。现实的政治过程控制在活人的手中。那么,如何保证先人和后人的权利,进而保障民族的利益,实现民族的意志?显然,不能完全信任当代人,他们完全有可能为了自己的利益而违背前人的意志或牺牲后人的利益。
    
    那么,如何解决这一问题?
    
    最容易想到的方案是通过文化传承来捍卫儒家道统的权威。民族文化自身具有强大的自我传承能力。通过文化自然而然地自我传承,道统可以获得延续并维持权威。又由于文化对政治具有巨大的影响,所以文化传承可以发挥捍卫儒家宪政的效用。其实,宪法的生命力不是靠一纸文书保障的,只有成为文化的宪法,才是活着的、强有力的宪法。用葛兰西的话来说,只有儒家在市民社会中掌握了文化领导权,儒家道统才有可能有效地控制现实政治过程。但是,作为“软力量”,文化有其局限性,因为秩序既需要“软力量”的支持,也需要“硬力量”的支持。特别是在变化迅速、崇尚法治的时代,不能仅仅依靠“不成文的制度”(文化)建构稳定的基本秩序。
    
    儒士共同体也可以组建政党,参与现实政治,捍卫儒家道统。在这种方案下,儒家政党或是作为唯一的政党垄断政府(儒家政党专政),或是作为竞争性政党通过竞选角逐政府控制权。在一党制的情形下,要面对政党蜕变问题。毕竟“圣王”只存在于传说之中,历史和现实中的“王”的表现并不理想,甚至屡屡沦为道统的敌人。历史经验显示,一党制不可靠。对人性的认识也告诉我们,一党制有危险。而在多党制的情形中,儒家政党有竞选失败的可能,这样一来政府就要落入非儒家政党手中,而它们有可能做出违背甚至危害儒家道统的行为。
    
    有鉴于此,通过违宪审查来保障儒家道统的主导地位就显得很有必要。在这种情况下,违宪审查的准绳是宪法,宪法原则是最高准则,而儒家道统和可持续发展原则都是宪法原则,通过违宪审查可以废止有违儒家道统和可持续发展原则的立法活动和政府行为,进而达到捍卫儒家道统和可持续发展原则的目的。
    
    在儒家宪政中,宪法法院承担违宪审查职责,宪法法院的法官由儒士担任,当然他们同时也必须是法律专家。这种安排可以保证违宪审查的权力属于儒家。于是,立法、政府、司法活动都被置于宪法法院的审视之下,都必须接受宪政原则(道统)的审查。这样一来,无需极权主义,无需权威主义,无需儒家政党专政,通过儒家宪法、宪法法院和违宪审查,同样可以有效地捍卫道统、吸纳民主。
    
    强调违宪审查的作用,不是说只要有它就足够了,也不是排斥其它两种方式,只是说它是必不可少的。实际上,文化传承、组建政党、违宪审查缺一不可。这是因为,文化是儒家道统最深厚的基石,儒家政党是捍卫儒家道统的最有力的现实政治力量,而违宪审查是儒家道统的最后的保障。
    ...
    
    
儒家宪政论纲 /康晓光
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19831026
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