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死刑复核应从行政审查变成法律审定
(博讯北京时间2011年6月26日 转载)
    稿源:南方都市报
    
     最理想的一个复核程序就是上面所说的把死刑复核直接设为三审,把死刑复核这样的一个程序审限拉长,干吗非得着急杀一个人呢?在二审结束维持了死刑之后,案件递交最高法院,然后最高法院多少日内书面通知最高人民检察院,通知被告人的律师,让他们阅卷,有同等的充分阅卷时间,阅卷之后最高人民法院再确定,就是你们双方做出类似开庭的一个辩论,然后就是否应当适用死刑或立即执行,做出裁判,这才是一个非常有效的也是正常符合诉讼理念的制度,而且要公开开庭。 (博讯 boxun.com)

    
     民意左右死刑审判的现实尴尬
    
     死刑存废的问题,学界、媒体和社会讨论得比较多。一旦出现比较特殊的案子,基本上就会有声音出来,但我的感觉是争议不大,绝大部分人还是认为死刑应当废止但不是现在,只是什么时候废止的问题。什么时候废止,现在都提到国情、文化等因素,所以说存废问题不单单是一个法律问题,基本上是一个社会问题,甚至是一个政治问题。
    
     但从中国现在的司法实践,司法的指导方针来看,还是向逐步减少死刑的方向上走。比如之前提出过“少杀慎杀”的说法,最近出现一个变化把“少杀”去掉了,只提“慎杀”,因为“少杀”这个说法本身是不严格的,当杀就杀,不当杀就不杀,怎么讲“少杀”呢。“少杀”是一种目标,是在法律运作的框架内,设计的一个“慎杀”的制度。“少杀”,这实际上是一个违背法治的提法,现在基本上不用了。
    
     “慎杀”在死刑复核权力集中到法院之后,有一个很大的变化。死刑在“慎杀”的政策引导下,出台了关于死刑程序、证据等各个方面的一些规范性文件,通过各种各样的方式强调死刑案件的质量要严格把关,现在是有所好转。但现在最大的一个问题,影响死刑制度能够在法律框架内落实的一个非常不太正式的因素,也是我们这个社会一个正常的现象,就是“维稳”。稳定压倒一切基本的治国方略,死刑在实行过程中就产生一些让人既能理解,又觉得无法接受的东西,那就是关于刑事和解。
    
     刑事和解不是针对在死刑案件当中的一个使用政策,主要针对那些有被害人,并且罪行相对轻微的一些案件。但这样的一个指导方针,它已经使被害人的谅解程度成了是否适用死刑的一个非常重要的条件。实际上这样一个源头,除了稳定压倒一切这个大的方略外,还有很重要的一个因素就是,当年最高院的领导讲话中提到:杀与不杀要考虑人民群众的感受。尽管这句话后来在法院内部系统又进行一些纠正,一些调整,但是被害人的这样一种情绪,已经成了被告人判处死刑一个重要的考量内容。
    
     一个典型的案例贵阳的孟超案,一个女教师和两个男生发生了三角恋,孟超是个学生,他在老师的教唆下把另一个同学杀死了,在社会上引起很大的震动。当时最高法院非常难受,一方面被害人这边闹得非常凶,天天上访,另一方面案件确实有些问题,从案件产生的背景来看,他是在老师的教唆下,他也是刚刚成年的一个18岁的孩子,作案手段上也不能说成情节特别恶劣。从法律上来衡量,这样一个案件是不可以适用死刑的,但是被害方闹得很凶,案子迟迟无法判决,最后还是顶不住社会压力,把这个男孩给判了死刑。
    
     从法律上来考虑,被害人不能够谅解,或者对于被告怀有极大的仇恨,的确可以从一个侧面反映了被告人所造成的社会后果的严重程度。但现在也出现这样一个问题,从案件的方方面面的情节来衡量,被告人是不应该判处死刑的,但由于被害人家属闹得很厉害,案件一旦和解不成,被害人服毒自杀了,以死相胁。在当前的环境下,法官判断一个案件是否适用死刑,首先考虑的一个因素是被害人闹不闹,然后再考虑其他的因素。实际上我们呼吁司法独立,但实际上司法这时已经成了“村委会”了,他首先是考虑到被害人是不是闹,加上有些案件媒体的介入等,更是不得了的一个事情。在死刑判决中,当这样的一个因素占据太大的成分的时候,司法很容易被所谓的“民意”所左右,这是一个非常危险的信号,这也是在死刑案件当中普遍存在的问题。
    
     面对这样一种环境,我们律师在操作的时候,尤其是像杀人和故意伤害致死这样的案件,一开始介入,所做的第一件事情就是要和被害人家属讨论如何化解被害人这种不满,而且给被告人提出强烈的建议,要他的家属去和受害人家属沟通。可见在这样的案件中,无论是一审、二审还是死刑复核,被害人家属的感受是非常非常重要的,实际上已经占据一个非常大的因素,恐怕这符合了当下社会处理事情的基本思路,但也要考虑其对法治产生的某些迫害。
    
     行政审查下无受益方
    
     第二个问题是死刑复核。死刑复核现在最大的问题是它不是一个司法程序。我曾和最高法院的法官座谈过,实际上他们内部也有人认为这就是一个行政审查程序,不需要去讨论的。行政审查程序与司法程序的不同就是它是线性的,从上到下的来审查,由他来判定行还是不行。司法程序是司法官员作为一个中立的第三方,然后由双方做一些抗辩,再做出裁决,相对是中立的、公开的。
    
     死刑复核现在成了一个行政程序,实际上其他人是参与不进去的。死刑复核权被最高法院收回后,很多人立刻就有了这样一个朴素的理解,死刑复核集中到最高法后,那行刑的法官“发”了。因为一个人的生死直接掌握在一个法官的手中。而这样的权力的掌握是没有任何外在条件的,没有任何监督的,那么购买一条生命所付出的代价谁都可以想象。我曾经跟最高法的法官说,你们实际上就是故意往身上揽这样的黑锅。虽然最高院负责死刑复核案件的法官会不会这么做不得而知,但至少腐败的土壤已经有了。当腐败不腐败完全靠法院内部的监控,以及最高法院法官高尚的品德时,基本上就没希望了。这是规律性的东西。所以说这是一个大问题,最高法院必然会背上这样一个黑锅。而且随着时间的推移,我相信将来这样的腐败行为必然会有,一旦查出了肯定是一个“大头”。
    
     据我了解,实际上最高法院负责死刑复核的法官是非常辛苦的,因为他们看卷的认真程度是我们无法想象的,他们心理压力非常大,因为一条人命在他们手中,大家都是人。他们认真地看卷,认真地调查,尤其是死刑复核,几乎每一个案件都要去提审,他们发现任何一个疑点都要到县级法院去核实,尽管现在实际上内部要求是原则上提审,并不是必须提审。这样的一种行政审查安排,实际上把最高法院法官想象成一个大智慧、明察秋毫,并且具有侦探技能的人,找了几百个“包公”坐在那断案,这怎么可能?很多法官也很年轻,这种工作的艰苦下,只要稍有懈怠,毫无疑问错案就会产生。这仅仅还是在法律层面上,而很多的死刑复核案件还必须得抗击社会舆论,甚至政治上的一些压力,那这些都集中到一个人身上,可以想象法官的心理压力有多大,所以这种制度设计实际上没有任何人受益。
    
     每一个国家情况不同,但据我了解英美法系的国家普遍的做法就是死刑的案件,它基本上是一个三审程序,而且它对死刑案件的审理审限是相当长的。比如说美国有些有死刑的州,虽然判处了死刑,但执行要经过很多年,甚至十几年,程序非常复杂的。实际上死刑复核在2007年1月份收回之前,在2004-2006年大家在争议的时候,主流的观点就是要把它程序化,再进步一点就是变成三审,有控辩双方都介入,由法官做独立的第三方进行法律审核,但不知道为什么这样的观点没有被接受。唯一被吸纳的东西就是最高法院死刑复核期间律师可以介入,可以书面或者口头向惩办法官表达自己的意见,就这么一句话,但是无法操作,因为并不知道法官是谁,要通过走关系才能知道,这不是一个正常的程序。
    
     最高检对这个行政审核程序也是有看法的。据我所知最高院为了死刑复核收回增加了几百个编制,好像是700多,现在的编制还没完,而最高检察院也成立了一个相应的机构,只增加了几十个编制。这个机构的主要职责是对死刑复核案件的法律监督,因为最高检是法律的监督机关,但是没有用,想像不出它如何监督,因为没有程序可走。但是这个机构摆在这个地方是一种预设。随着进展,现在给了律师一个介入死刑复核的权利,但是为什么得不到实施而只是作为一个原则性的规定。我觉得最重要的问题,也是一个理论上讲不通的问题,就是律师介入,但人家控方没有介入,这样从司法的一般原理上来讲是不公平的。所谓“公平”既要对辩方公平也要对控方公平,那你剥夺了控方的权利实际上让辩方有充足的机会介入进去,从诉讼原理上讲不公平,但是让控方介入近来干什么以及怎么做?还没有想好,所以律师确实应该介入,有一个预留的概念,虽然它在实践中造成了很多的困惑和麻烦,但我想这是为将来的进步打下了伏笔。
    
     死刑复核要公开
    
     死刑复核中有一个问题要高度重视,最高法院至少是在积极推动,而律师这边的呼声也很高。律师这边的群体呼声是你既然给了这样的权利,就必须设计一个给我便利行使这样权利的途径。这块实际是悬空的,律师仅有一个表达的权利,按照最高法院的规定可以书面和口头的方式,但实际上律师行使这样的一个权利变成了一个“上访”之路。这样的制度安排把律师打成死刑复核过程中的一个“骗子”。很多律师说别着急,我正在想办法,家属说,我都收到骨灰了。
    
     最理想的一个复核程序就是上面所说的把死刑复核直接设为三审,把死刑复核这样的一个程序审限拉长,干吗非得着急杀一个人呢?在二审结束维持了死刑之后,案件递交最高法院,然后最高法院多少日内书面通知最高人民检察院,通知被告人的律师,让他们阅卷,有同等的充分阅卷时间,阅卷之后最高人民法院再确定,就是你们双方做出类似开庭的一个辩论,然后就是否应当适用死刑或立即执行,做出裁判,这才是一个非常有效的也是正常符合诉讼理念的制度,而且要公开开庭。任何一个程序你只有公开了,那么这个程序才称得上是公正的程序。如果不公开,遮遮掩掩的,进去一个律师,进去一个检察官,然后法官往那一坐,没人相信它是公正的。因为当下社会有一种非常怪诞的心理,它对凡是关起门才做的东西一概不相信,任何一个社会都是这样的,你既然不敢公开,那里面必定有问题。问题是什么,大家不会先往好处去想的,这三方会不会有勾结,或者律师会不会行贿,检察官会不会对法院施加压力,检察官、法官之间会不会进行勾兑等等,这些故事都会演绎出来了,所以说必须得是一个公开的审理。但是三审制度可能有一个很大的问题是最高检察院要增加大量的人员编制,当然,这种大量的人员编制不是法律问题,而是一个行政问题了。
    
     把死刑复核变成三审,这个是大家所能达成共识的。但中国的实际情况是,但有很多的死刑案件一审、二审的时候对于一些事实和证据上的运用调查都出现了问题,甚至案件定性都出现了问题,而且这样的案件不在少数。面对这种情况,如果对死刑案件的审查要在最高院这个层面重新来进行,要进行马拉松式的审批,那一审、二审存在的意义是什么?
    
     实际上,对于侦查、取证等方面存在重大漏洞的方案,最高法院现在普遍做法就是发回重审。但是不是当事实证据发生重大变化或产生重大争议,就应当发回重审?还是说经审理认为有必要才发回,这是一个大问题。这里就是一个判断,作为控辩双方的争论,因为站在各自的职业立场上,各自持有自己的观点,永远不会通过辩论一方把另一方说服达成共识,那么这个争议一旦它存在下去,最高法院如果说一旦发生争议就发回重审,那么它也会成为律师的一个诉讼技巧,就直接说案件有争议就完了,不管是否有道理。所以必须进行实质审查,最高法院认为确实有必要进行查审再发回重审,但是怎样去保证每一次都是公正的,只有一条路,就是公开。
    
     我们不用去考量结果的对错,只要用了一个毫无瑕疵的正当的程序,并且使程序得以公开运行,大家看到你处理问题的方法,那么结果大家都可以接受,不接受是不行的。但是我们恰恰这一点做不到,只追求“实事求是”。所以说很多法官,包括我们政府的官员,他们对于上访问题的处理,往往态度比较粗暴,其中一个非常重要的原因就是认为对方是捣蛋,明明我判的是对的。这句话是从实体上考量的。实际上按照我所接触的案件,我认为有相当一部分案件实体上是没有问题的,但是当事人对于你处理这个程序不满意,他对实体保持怀疑,而我们的司法官员就考虑实体,所以说死刑复核这种程序的改造,程序正当且公开,是适用于中国任何一个与法律处理有关的处理方法。这也是维稳和推动法治的唯一的方法,但是这样一种方法的实行需要很多的职称,也需要很长的时间。 (博讯 boxun.com)
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