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参政议政权与社会秩序的刑法保护——杜导斌煽动颠覆国家政权案/王光良
(博讯北京时间2008年8月14日 转载)
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     作者 王光良 (博讯 boxun.com)

    
     对华援助协会首发
    
    
    一、引言:批评和鼓吹改变政权的危险
    
    7月21日,网络作家杜导斌再度被捕,四年前,他因在互联网上发表抨击当局的文章,于2004年8月3日以煽动颠覆国家政权罪,被判处有期徒刑三年,缓刑四年,剥夺政治权利二年。这次公安机关重新逮捕杜导斌的理由是,在缓刑期间违反相关法律规定,在海外发表100多篇文章,外出不请假,接待客人不请示,不向当地警方定期汇报思想等。据胡佳的爱人曾金燕统计,2000年至2008年期间,仅维权网报道的已经结案的案件中,就有38人被以“煽动颠覆国家政权”的罪名或理由被刑事(35人)或劳教(3人)处罚,其中31人是获罪的主要原因是发表异见文章,被法院认定为“以造谣、诽谤等方式煽动颠覆国家政权”。<[1]中国的网民虽多,但因网络封锁管制等原因,能独立发表异见文章的人并不多,31人已是很惊人的数字,这一带有普遍性的现象应该引起我们的重视。
    
    在强大的国家机器面前,即使有比较完善的法律体系,即便不是造谣、诽谤,批评当权者或者鼓吹改变国家政局也是一件有风险的事情。没有强大外部约束力的政权必然表现出“恶”,权力从来都没有变成温顺的羔羊,它仍然是一只咆哮的老虎,因此,对政权的批评和参与也仍然是危险的。对那些无权无势却偏偏心忧天下,或者自身有过不幸遭遇,碰到不平之事总是心有戚戚然的老百姓来说,权利缺失的无力感和对现实的失望,会让他们在批评起掌权者时格外激烈,情绪化和夸张式的语言在所难免。本来,从事实出发的批评就有危险,何况带有情绪化的激烈言论?何况还带有鼓吹改变政权秩序的色彩?那些对社会现实进行猛烈抨击的斗士们会成为当权者的眼中钉就一点也不奇怪了。
    
    现代社会崇尚国家权力必须受到制约,政府只应承担有限的职能,人民作为权力所有者,应该享有充分的话语权,所以,对权力的批评,以及对改变政权秩序的努力虽然很危险,却也很重要,这正是我们要对言论自由给予特别保护,对国家权力始终警惕的原因。从国家与社会相互对立的一面来看,公民对当权者的情绪化批评是可以理解的,掌权者的反弹也是可以理解的,甚至连大众对非理性维权的警惕和反感都可以理解。但作为司法机关和法律人,总要站得更高一些,既不能凭个人好恶断案,也不能被“人民群众的感觉”左右了心思意念,更不能照着政法委的定调先判后审,这是他们作为法律的制定者和实践者所需遵守的最低标准。
    
    湖北省高级人民法院的刑事裁定书认为,宪法保护公民的言论自由权利,同时宪法还规定公民在行使言论自由权利时,不得危害国家和社会的利益,上诉人杜导斌在互联网上发表文章煽动颠覆国家政权的行为,危害了国家安全,具有严重的社会危害性<[2]。下面,我们就从社会秩序和个人自由这一对立统一的关系入手,以杜导斌煽动颠覆国家政权案为例,分析国家政权的运行和更替所体现出的秩序和自由,两者的相互关系,先后次序,各自界限等问题,并重点辨析言论自由和造谣、诽谤,鼓吹和煽动,以及颠覆和更替的区别和界限,其最终目的是要探寻,在一国的宪法秩序当中,刑法究竟应该如何发挥作用,以体现法律保护社会秩序和个人自由、实现社会正义的价值。
    
    二、社会秩序和个人自由的刑法保护
    
    社会秩序和个人自由是刑法保护的最重要的一对价值,两者存在既对立又统一的辩证关系。社会秩序又包括结构秩序和行为秩序,前者关注秩序是什么的问题,后者关注应该怎样行为的问题<[3]。我国刑法第2条规定:“中华人民共和国的刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为做斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的国家政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,维护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利,民主权利和其他权利,维护社会秩序,经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”从刑法的价值论角度讲,我国刑法第二条的规定说明,刑法的价值不在于它的惩罚和威慑功能,而是要维护社会秩序,保护个人自由,实现其正义和功利的目的,刑法惩罚只是手段,手段的实施不能与自身价值相违背。
    
    对于“煽动颠覆国家政权罪”这一具体罪名来说,我们需要关注,它要保护的社会秩序是什么?与个人自由有什么关系?从法律角度而言,国家政权和公民权利是政治关系的范畴,该种秩序和自由主要规定在宪法当中。我国宪法规定,中国的根本制度是社会主义制度,人民民主专政是宪法确立的国家政权,人民代表大会制度是我国的政权组织形式,因此,这些政治制度体现的政治秩序,作为社会秩序的一部分,是受宪法保护的,当然也受到刑法保护。
    
    (一)宪法规范下的政权秩序和个人自由
    
    我们先来看一下宪法的几个具体条款:
    
    第二十七条:一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。
    
      一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。
    
     第四十一条:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
    
     第五十一条:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
    
     第五十四条 中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。
    
    就政权运行秩序而言,宪法不但对来自外部的威胁予以禁止,如第五十一条之规定,同时也对政权组织内部的害群之马加以清除,如第二十七条之规定,既对专政对象予以打击,也对统治阶级自身的恶行加以防范。这是因为,在现实中,政府和个人都有可能危害宪法规定的政治秩序,比如,官员可能腐化堕落,个人则可能以各种方式危害国家安全,破坏法律实施,所以宪法需要对政治关系加以全面保护。从对公权力的防范这一方面来说,为了防止权力自身的腐败堕落,保障公民基本权利不受侵犯,宪法特别强调了对公民的消极权利和积极权利(如对政府机关的批评权和监督权)的保护。从这个意义上来说,宪法保护的政权秩序和公民自由又达成了统一。也就是说,无论是政府机关对违法犯罪行为的打击,还是公民对政府机关的批评监督,其最终目的都是为了维持社会良好秩序,保障公民基本权利。
    
    既然维护社会良好秩序(包括政治秩序)是当权者和公民两方都要负担的义务,双方也都主张己方进行的是正义的事业,那又如何划定双方的行为秩序和权利范畴呢?在专制的社会,秩序和规则主要由掌权者制定,臣民的行动要听命于统治者。法治社会则强调政府和民众作为订立契约的双方,按照宪法和法律规定享有权力(权利),承担责任(义务),我国宪法也是这样规定的。政权机关有其自身利益,这种利益跟国家利益和社会公共利益在外延上完全不同,现代政治和法治理论,都把界定国家机关利益、防范权力作恶作为筹划宪政秩序的头等大事来考虑。
    
    (二)煽动颠覆国家政权罪中的秩序和自由
    
    在杜导斌煽动颠覆国家政权案中,既有公民言论自由的保护问题,也有国家政权的正常运行和更替问题,简言之,刑法既要保护现有政治秩序不被非法颠覆,又要保证政权有序更替的可能性,这些保护措施最终都是为了保障公民权利。我们且看刑法如何处理两者的关系。
    
    中国人比较看重“预防为主、积极治疗”的治理之道,在处理社会问题时也同样如此,古人既有“治人者,禁奸于未萌”的教导(《韩非子·心度》),更有“禁奸之法,太上禁其心,其次禁其言,其次禁其事”的告诫(《韩非子·说疑》),因此,诛心之论曾大行其道,即以最新刑法法典而论,里面也有不少老祖宗的本土法律资源,煽动颠覆国家政权罪就有禁其言的意思,它所惩罚的,显然不仅仅是造谣、诽谤的言论,更有煽动颠覆政权的行为,这一点,后面还有详细说明。
    
    考虑到这种普遍的统治心态,我们在分析杜导斌及类似案件的时候,不妨先给出两个预设,第一,我们假设法院认定的事实都可以成立,即杜导斌发表的文章中,确实有不实言论和主观猜想甚至造谣的成分,并且文章中提到了改变现有政权的渴望和诉求;第二,我们假设刑法中规定“煽动颠覆国家政权罪”是合理的,该罪名规定的行为可以独立构成犯罪。在这两个预设的基础上,我们再从刑法法理上分析,杜导斌的行为应否构成犯罪,是否应受到处罚。
    
    1、国家政治秩序的动态性和可更替性
    
    国家的政治秩序不是静止不动的,这一点毫无疑问,宪法和法律对人大、一府两院的更替都有明确规定,同时对修改宪法也有明确的程序规定,宪法的可修改性也就意味着,宪法规定的政治制度和社会制度也是可以更改的。显然,人大代表们提起宪法修改天不可能靠灵机一动或心血来潮,总要有社会组织或公民个人不断的呼吁和鼓吹,人大才能了解究竟有哪些宪法条款是需要修改的。
    
    这也意味着,公民的言论自由权包括对宪法本身和宪法规以及各项制度有批评的权利,对国家政权的更替有鼓吹的自由。公民们正是通过这样的呼吁和鼓吹,跟竞选人大代表一样,都是公共参与的一种形式,这种公共参与,也是公民在承担作为社会共同体一员的义务。
    
    那也等于是说,鼓吹或者实际参与改变国家政权秩序的行为本身是合法的,只是鼓吹或参与的方式会有限制,比如,试图暴力推翻现有政权的行为,以及本文讨论的造谣、诽谤等煽动方式就为现行法律所禁止。当然,如果历史地看待这个问题,当统治者走向暴政时,人民的暴力反抗权从来都是存在的,马克思的革命学说尤其推崇无产阶级的暴力行为,虽然冠以革命的美名,其实质还是暴力颠覆国家政权,在革命的语境中,造谣、诽谤也成了革命策略之一种。从这个角度上讲,煽动也好,颠覆也罢,并无贬义可言,即使是人民民主专政政权也不具有永久合法性,如果发生异化或走向反动,不管当权者愿不愿意,都要面对人民的暴力反抗。
    
    2、批评与诽谤,鼓吹与煽动
    
     从刑法第105条的规定来看,刑法禁止以造谣、诽谤或其它方式煽动颠覆国家政权的行为,显然,该罪名惩罚的重点不在于造谣、诽谤等行为——否则应该以诽谤罪等来处罚,其重点在于造谣、诽谤对颠覆国家政权的煽动可能造成的危险后果,问题到这里就变成了,一、必须有造谣、诽谤等行为,二,该行为会煽动别人颠覆国家政权,且具有确定的社会危害性。造谣、诽谤是指编造、捏造、歪曲、损害、诋毁、污蔑国家政权与社会主义制度的事实。行为人所采取的各种方式,都是为了鼓动不特定人或多数人颠覆国家政权、推翻社会主义制度。<[4]
    
    关于造谣、诽谤。首先,无论是造谣还是诽谤,都有捏造事实这一行为,所以,有几种情况要排除在造谣诽谤之外:1,引用不实资料或未经核实的信息;2,情绪化表达,如打倒共产党,惩办周永康,希望政府早点垮台等言论;3,个人的猜测或推断;4,从个案得出的一般性结论,如从政法委干涉司法审判的案例中得出共产党是司法腐败的祸根等结论;5,基于理论分析,鼓吹改变社会制度和政治制度的学术性言论。其次,即使有造谣、诽谤行为,也并不必然意味着这种行为就是不正当的。我们必须要考虑到公民的无权(力)地位,当信息垄断在政府手中时,公民个人会有很多理由作出造谣或诽谤的行为,比如对获得安全的焦虑,对当事人处境的同情,对国家领导神秘主义倾向的不满等等,对这些过激性的做法,我们可以理解为类似正当防卫的行为。再者,政府机关的失职或不作为也应成为减轻或免除公民造谣、诽谤等侵权行为责任的重要考虑<[5]。
    
    杜导斌案中,人民法院认为,杜导斌在文章中散播的一些观点属于造谣、诽谤,并有煽动颠覆政权的目的,比如,国家政权是“专制、暴力、苛政、不公、腐败”的,“早已丧失代表正义的资质了”,“现在的政府是不合法的政府”,“不存在颠覆政府是不合法的问题”,“希望它早点垮台”,“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”,“纳粹的幽灵回来了,占据了我们的国家政权,用最不人道的方式残杀你们的同胞,该出手了,向那个巨大的怪兽勇敢地说不字吧”。 如果我们对照上述分析再来看杜导斌发表文章、表达观点的行为,则一点也看不出有造谣、诽谤的成分存在,这些言论有些属于情绪化的表达,有些是个人的主观表达,有些是从个案推出的一般性结论,有些则是对国家政权的抽象反对,并没有捏造事实攻击某具体的领导人,不能认定为诽谤。
    
    关于煽动。如果认为张明楷教授的解释是正确的,我们就能发现煽动颠覆国家政权罪本身存在内在的逻辑冲突。一方面,当“煽动者的造谣、诽谤等事实确定”且同时具备“颠覆国家政权的目的明确”这两个条件时,就有可能构成该罪,这时,刑法惩罚的似乎是一种言论;但另一方面,当一个人的言论针对的是不特定多人的时候,这些言论带来的后果是无法预料的,可是,只有当一个人用不正当手段教唆、煽动特定多人实施具体的犯罪行为时,也即,当他的教唆、煽动行为的危害性可以确定的时候,我们才能将该行为认定为犯罪。比如,教唆犯,或者传授犯罪方法的犯罪,它们要么有教唆的具体对象,要么传授了具体的犯罪方法或技巧,因此具有确定的社会危害性。举例来说,国内的极端民族主义者常常会发表灭掉小日本等言论,但因该类言论并没有特定的受众,也不产生确定的战争或侵略危险,因此,不具有可处罚性,不会被认为是煽动战争或煽动种族灭族的犯罪。
    
    3、“现实且紧迫的危险”原则的适用
    
     于是,我们似乎遇到了一个不可调和的矛盾,如果承认针对不特定多人的煽动言论也是应当受到惩罚的,那我们的刑法就是在惩罚言论,但显然,这种没有具体受众的言论,其危害性是不能确定的,在这里,我们把一个连社会危害性都不能确定的行为当作了犯罪。如何解决这个矛盾?那就只能靠“现实且紧迫的危险”原则。该原则认为,“只有当一个政府可以证明以下事实存在,言论才可能以危害国家安全受到惩罚:(A)该言论是有意煽动即刻的暴力行为;(B)该言论有可能会引起这样的暴力行为;(C)在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接且即刻的联系”。即只有当言论对国家安全构成“现实且紧迫的危险”时,才能构成犯罪。杜导斌案的办案法官和检察官认为,这些原则都是外国的玩意,对我们不适用,我认为,这种认识是肤浅的,对该原则的适用,并不是因为它是国际法则,而是我们从现有法律规定的内在关系中推导出来,必须要适用的一个原则,否则,就无法解决上面的矛盾冲突。
    
    (三)典型案例:一起典型的政权颠覆案
    
    为了更好地理解问题,我们不妨举新中国第一冤案为例说明,虽然那个时候还没有煽动颠覆国家政权罪和颠覆国家政权罪这两个罪名,但仍可从理论上加以分析。
    
    刘少奇是经全国人民代表大会选举出来的国家主席,他所行使的宪法权力当然不容颠覆或任意褫夺,历史事实却是,刘少奇不仅被打成工贼、内奸、反动派、走资派,而且遭到暴力批斗,甚至死于非命。在整个事件中,不但有造谣、诽谤等不正当行为、而且该行为煽动了特定的人(红卫兵等),此种煽动行为又造成了暴力颠覆国家政权的后果,使得宪法权力出现了非法更替。其中,无中生有捏造事实诬蔑刘少奇为工贼、内奸的行为,就是煽动颠覆国家政权罪中的造谣、诽谤行为,这些行为具有迫害国家主席刘少奇、夺权造反的明确目的,并具有现实且紧迫的危险性,因此已经构成了犯罪。当然,如果除了煽动之外,另有组织、策划、实施等颠覆行为,则同时还构成了颠覆国家政权罪,这时候,前罪就被后罪所吸收,只以颠覆国家政权罪定罪处罚。
    
    三、总结:司法独立与刑法正义的实现
    
    我至始就感到疑惑的是,中国的法官和检察官们对法律的理解何至于如此不堪,只要不带偏见,稍具法律常识的人都应该明白,通过发表言论批评当权者、鼓吹民主宪政、鼓吹改变现有政治制度,怎么就成了煽动颠覆国家政权?在2004年杜导斌案的二审程序中,杜的最后陈述似乎告诉了我们答案。他提到,在整个案件审理过程中,公安机关、检察机关和法官们多次告诉他,这个案子是政法委定了调子的,要他转化思想观念,趁早认罪伏法。
    
    原来,对杜导斌案的审判,实质上是政法委主导进行的。这就不难明白,司法机关何以如此曲解法律原意了,原来是有意要把法律往政法委理解的方向上解释。通过杜导斌案,我们得出了两个结论,一,杜导斌获刑具有必然性;二,这也更能说明,杜导斌们的努力是何等可贵,他们对改变现有政治格局的鼓吹是多么迫切和必要,又是多么具有法律上的正当性。
    
    不管是否承认,公民的暴力反抗权都真实存在,用共产党的话说就是,哪里有压迫,哪里就有反抗,政权更替秩序的改变,要么通过选举、弹劾等正当手段,要么就只能通过革命等暴力途径。我们或者期待人民是去做选民或候选人,要么就只能期望他们去做革命者或流寇,至于他们会走向哪里,不同的政治体制里,会有着不同的可能性。在杜导斌案中,司法机关不但没能给予杜导斌实质上的正义,甚至连程序正义都没能给他。类似政法委断案这样的权力垄断,阻断了公民通过公共参与正常改变政治秩序的途径,让司法中心的权力正义评判系统出现混乱,使得国家政权变得僵化,不能及时因应公民的权利诉求,不能克服权力斗争和权力滥用,这导致公民的参政议政权利受到抑制,社会秩序只能维持短暂的虚假稳定。法律不去防范并惩治这种公权滥用的行为,而
    
    (编者按:来稿到此中止,欢迎补充) _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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