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《劳动合同法》确有重大缺陷/张治金
(博讯北京时间2008年4月10日 来稿)
    
    中国劳动法学研究会理事
     (博讯 boxun.com)

    
     《中华人民共和国劳动合同法》公布后,引起了社会的广泛关注。本人认为,《劳动合同法》确实有以下重大缺陷:
    
    一、违背法律原则
    
     一是违背平等原则。该法第一条规定“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。” 由此可见,《劳动合同法》立法的原则,只是为了保护劳动者一方的合法权益,不是为了保护劳动合同双方当事人的合法权益。这种保护单方合法权益的立法,是违背平等原则的。
    
     二是违背公平原则。按照该法第四十七条规定计算经济补偿数字会出现显失公平的结果。因为高于月平均工资三倍的劳动者要双封顶,既按照三倍的数额支付,最高不超过十二年。其他人员则没有最高限制。设:甲、乙两人在同一单位的同一部门工作30年。劳动合同期满时,甲为正经理,前十二个月的月平均工资为9001 元;乙为副经理,前十二个月的月平均工资为8999元。本地区上年度职工月平均工资3000元。计算出甲、乙两人的经济补偿数额分别为:甲的经济补偿数额为9000元×12个月=108000元;乙的经济补偿数额为8999元×30个月=269970元;乙比甲多得经济补偿159000元。月平均工资低的副经理的经济补偿数额为月平均工资高的正经理的250.%。这些数据表明,这一法律规定对正经理甲来说,是显失公平的。按照这一规定计算,凡是工作十二年以上并且工资接近封顶线以下的人的经济补偿就会高于接近封顶线以上的人,工作时间越长,相差数额就越大。
    
     再者,有固定期限的劳动合同期满终止合同有经济补偿,以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止合同无经济补偿,这也是不公平的。都是劳动合同期满终止合同,经济补偿应当是有则都有,无则都无,才是公平的。
    
     三是违背公正原则。劳动合同法建立的经济补偿制度有损公平正义。劳动合同期满终止劳动合同经济补偿不是按劳分配、不是按生产要素分配、不是违约补偿、不是保险金、不是困难救济。这笔经济补偿是发给那些因为用人单位不愿意继续使用、并可得失业保险金的人的。相反,用人单位愿意继续使用的人却得不到这笔财产。以1993年-2007年广州职工工资水平为依据计算(数据见《广州日报》2008年3月27日A3版),在同等条件下,用人单位不愿意继续使用的人比用人单位愿意继续使用的人可多得约20%的收入。法律制度应当指引并激励劳动者成为企业想用的人,不应当过高地保障企业不想用的人。企业不想用的人在有失业保险金的同时,还能得到高额经济补偿,并且比用人单位愿意继续使用的人还可多得约20%的收入,这是有损社会公平正义的。
    
    二、脱离社会现实
    
     一是订立“无固定期限劳动合同”的规定脱离社会现实。在当今中国社会,土地使用权、房屋租赁合同、以及生产(经营)的有关证照、企业的合作(合资)合同等一些涉及用人单位继续生存的必要条件,大多数是有期限的。用人单位继续生存的必要条件是有期限的,而法律却规定要用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。
    
     设:甲企业是租赁场地开办的企业,场地租赁合同一年一签,第四年期满时,业主不续租场地,企业无法继续生存。甲企业用工30名,劳动合同一年一签,当连续订立二次固定期限劳动合同时,就应当订立无固定期限劳动合同。甲企业不知道自身在四年之后还能否继续生存,怎能与30名劳动者订立无固定期限劳动合同。
    
     二是将劳动者“被人民法院宣告死亡或者失踪”作为劳动合同终止的情形的规定脱离社会现实。依照《民法通则》规定,利害关系人向人民法院申请宣告公民失踪或者死亡的,要在公民下落不明满二年之后或者下落不明满四年之后提出。用人单位在劳动者下落不明满二年之后或者下落不明满四年之后才终止劳动合同,在现实社会中是很难办到的。
    
    三、损害三方利益
    
     一是损害职工利益。从立法上看,劳动合同法是为了保护劳动者的合法权益,但从法律施行的后果上分析,劳动合同法可能从根本上损害到劳动者的利益。因为用人单位与劳动者是一个相互依存、不可分离的利益共同体。只有平等保护,才能共同发展;只有共同发展,才能从根本上保护到劳动者的利益。劳动合同法只是以保护劳动者一方的合法权益为立法原则,势必引发资方在企业开办、企业续存、企业发展、招聘工人、提高工人待遇等方面会非常谨慎,其后果有可能是:企业数量减少,自谋职业的风险增多,就业岗位减少,失业人数增多,工资增长的难度加大,与用人单位的劳动争议纠纷增多。等等。
    
     在劳动关系双方当事人中,资方掌握了更多、多大的主动权。如果因为法律规定不合理,迫使资方不得不针对劳动者的一些不合理的权益而采取一些高度自我保护措施的话,双方“构建和发展和谐稳定的劳动关系”所需要的平等、自愿、公平协商的法律基础就不存在了。那么,受害最大的一方就必定是劳动者了。比如:有的劳动者已经因为劳动合同法的施行而失业了,有的劳动者已经因为劳动合同法的施行而由本单位职工变成了劳务派遣工了。
    
     劳务派遣制度也是损害劳动者的利益的。劳务派遣单位派遣劳动者的目的是为了增加企业收入,用工单位使用劳务派遣工的主要目的是为了节省企业开支,两个企业的增收与节支目标都要由劳务派遣工来承担实现,二是损害企业利益。劳动合同法的施行,将会对一些企业的生存与发展产生严重的阻碍。比如:劳动合同法中对用人单位在规章制度和重大事项确定权的规定(劳动合同法第四条),无固定期限劳动合同的规定(劳动合同法第十四条),用人单位裁减人员的规定(劳动合同法第四十一条),终止劳动合同的经济补偿规定(劳动合同法第四十六条、第四十七条),等等。
    
     这些法律规定施行起来,将会对一些企业的生存与发展产生严重的阻碍。特别是个体经济组织、民办非企业单位等组织、小型外资企业、小型民营企业等用人单位将很难依法开办和生存。因为个体经济组织、民办非企业单位等组织、小型外资企业、小型民营企业等用人单位,不可能由劳动者确定用人单位的重大事项,也没有条件与劳动者订立无固定期限劳动合同,又没有能力承担劳动合同期满终止合同经济补偿的远期风险。
    
     尤其是那些以维持个人生活或者家庭生活为主要开办目的的、保本或者微利的个体经济组织、合伙企业等对外承担无限责任的用人单位,将更加难以生存。以 1993年-2007年广州职工工资水平为依据计算(同上),2007年广州职工工资水平是3349元为1993年523元的640%。这类用人单位是无法承担如此巨大的远期的经济补偿风险的。
    
     三是损害国家利益。从法律施行的后果上分析,劳动合同法可能会对国家的利益造成多方面的损害。比如:用工难度的提高,会损害国家的投资环境,影响国家经济发展速度;企业数量减少会减少国家税收;就业岗位减少会增加失业人数;劳动合同期满终止劳动合同时不合理的高额经济补偿,会增加国有资产的不合理支付以及减少国家税收;劳动合同法在立法原则上出现的不平等观念和法律施行过程中所产生的不公平现象,会损害国家依法治国基本方略的实施。等等。
    
     以上是本人对劳动合同法的一些粗浅看法,供关心国家劳动法律制度建设的同志们参考。
    
     (作者工作单位为广州军区东山招待所,作者具有国家法律职业资格证书、证书编号A20074401041061)
    
     参考文献:
    
     1《中华人民共和国民法通则》、中国法制出版社 、 1997年。
    
     2《中华人民共和国劳动合同法》、劳动和社会保障部(内部教材)、2007年。
    
     联系人:张治金 电话:13318899825。地址:广州市越秀区三育路44号 邮政编码510080, [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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