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陈永苗:司法宪政主义中的革命与司法—革命自由主义之二
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(博讯2006年9月26日)

司法宪政主义中的革命与司法

     ——革命自由主义之二

     陈永苗
        
         序言
        如果我们对我们所观察到的民主国家历史的进程保持警惕,就会发现随着一个民主国家的生长和成熟,当初把共同体中的每一个人拧在一起的那股精神劲气会逐渐松去。当初让他们共振在一起的熊熊烈火般的精神,例如革命与抵抗,例如民主与自由,都不断在手指间不断流遗漏殆尽。
        在革命期间和革命后不久,革命者都面临着这样一个问题,所有的国家的革命者都要面临着一个同样重要和同样棘手的问题:当独裁是共同的敌人时,革命与人民是一体的,人民就是反抗独裁,反抗独裁就是人民,可是当独裁消失革命者自己成为统治者时,如何避免成为自己独裁者,成为人民的敌人呢?如果没有成功避免,那么这场革命将是无用功。
        革命者与人民之间同质性的瓦解,也就是一个民主国家走向死亡的过程,而造成瓦解的最大因素,就是革命者变成原来他们反对过的腐败独裁者,成为人民的公敌。所以革命后不久,革命者会遏制同质性的瓦解,强化革命者与人民之间的鱼水之情,但同时为了维持统治,革命者会不断抬高自己,抬高自己的政治领导权,去攫取各种利益。如此一正一反,此消彼长,是后革命时代的主旋律。革命者抬高自己逐渐占了上风,于是主旋律由交响曲变成了革命者的皮鞭声和人民的嘶声惨叫的混杂。
        马基雅维里认为,周期性的革命可以确保共和国的健康、活力和长存,而缺乏革新和更新的共和国将不可避免地导致停滞直到最后消亡。马基雅维里不仅教会了美国联邦党人新政治科学,也传授了等反联邦党人美利坚共和国如何保持清除永恒的秘方:多搞政治运动多闹革命。马基雅维里主张,公众活力定期的复原和对社会创建原则的回归,是政体避免腐败的保鲜剂。杰斐逊与毛泽东一样,热衷于“骚乱”和定期性起义,因为他认为这样可以使领袖们保持对建国政体原则的忠诚。如果毛泽东去了美国,就是另外一个杰斐逊,杰斐逊来到中国,就是另外一个毛泽东,搞搞个文革没问题。
        林肯也是马基雅维里的传人。拉夫尔.勒纳在《重温革命:启蒙政治的两面性》说林肯经过接纳杰斐逊的看法而继受了衣钵。林肯谆谆教诲他的国民说,要在革命这一完美的开始和自由的氛围中,重新审视宪法。杰斐逊起草的《独立宣言》是林肯的政治《圣经》,他相信在《独立宣言》中找到了变革的永恒原则。
        
        新联邦党人阿克曼
        
        布鲁斯.A.阿克曼在《新联邦宪法?》看到了后革命时代革命者的两种趋向:一种是杰斐逊或者毛泽东式的“永远革命”,建立“革命法制”,另一种是“革命的健忘症”,拥抱既得利益和安全。
        阿克曼点明《联邦党人文集》走出了第三条路。《联邦党人文集》在拒绝永远革命的可能性和可期待性的同时,极为推崇与公众有关的政治活动形式,人民通过这种形式牺牲个人利益以便借助于临时的、非正式的政治社团来追求公共利益。美国的象驴两大政党,爱进就进,爱出就出,爱换就换,就是临时的、非正式的,并没有身份上的奴役,是从身份到契约的产物。《联邦党人文集》推开革命召回广场政治。在拒绝“革命的健忘症”的同时,《联邦党人文集》坚持认为,革命只有在特定的历史条件下才是优先考虑的问题,不要动不动就革命。当这些条件不具备时,所有有头脑的公民都必须承认依法建立的权力机关以人民的名义说话的权力。这样在服从和革命之间达到了平衡和和谐。
        阿克曼进一步评论说,按照《联邦党人文集》的笔名作者普布利乌斯的说法,革命智慧是在于承认美国的政治前途不是长期而光荣地永远重复美国革命,《联邦党人文集》的使命不是给永远重复革命铺平道路。永远重复革命是普通的政治结果,也是政治领域的 “自然状态”,《联邦党人文集》可是要学马基雅维里用新的政治科学征服这种“自然状态”。美国之外的其他国家的革命,例如法国才是拎不起的永远革命,而美国是要万世开太平。
        阿克曼非常推崇《联邦党人文集》阐明的二元论政治生活概念,并且发展出自己的“立宪政治”和“常规政治”的区分学说。阿克曼把政治生活的形式中非常规、间断中的一种,称之为立宪政治,特征就是普布利乌斯的“诉诸公共利益,通过发动美国公民们以非常规的制度形式,表达同意的认可”。与阿克曼很相近的卡尔.施密特在《当今议会制的思想史状况》中,认为议会制已经不能凝聚共同体成员,体现民族国家的同一质,他推崇法西斯的广场集会模式。《联邦党人文集》中一再出现的假设是,人民自我表达的最佳方式是偶发的,异常的“集会”,而不是普通立法机关的常规会议。二者之间心有戚戚。
        阿克曼在立宪政治中呼唤了人民“弥赛亚主义”。人民就像海水,政治体制就像沙滩,当沙滩被太阳晒得干燥变形,就呼唤海水汹涌澎湃上来滋润修复,其后又自行退回。潮起潮落,是立宪政治的特征。而施密特很容易走了极端,当政治家需要人民的时候就甜言蜜语,甚至不反对蛊惑和操纵,当达到自己的目的之后,就驱散集会,甚至武力弹压。这样人民是其工具,呼之则来,唤之则去。
        但是阿克曼如此也蕴含颗巨大的危险。《联邦党人文集》普布利乌斯背后的真人之一麦迪逊提醒人们,经常将宪法问题诉诸于人民使宪法结构遭到利益集团的蛊惑和操纵,成为大多数人的暴政。有人提出说,每过七年,一帮监察官应该被召集起来揭露和惩罚自上一次“集会”以来所发生的一切违宪行为。对此麦迪逊回答说,利己政治的幽灵会直接破坏监察制度的宪法形式,那些最有权势的党派会操纵他们的扩大的权力而以人民的名义说话。也就是无法避免大多数人的暴政。
        《联邦党人文集》并没有自打嘴巴,担心大多数人的暴政而否定人民广场“集会”决定宪法问题。从人民主权来说,代议制中代表宣布自己就是人民而排斥人民是一种僭政,《联邦党人文集》有一种对人性彻骨的怀疑,人民代表还是会出卖人民;即使不出卖,还是异化于人民,所以最终还是要由人民说了算。人民说了算,如希腊民主所呈现的一样,就是要在人民广场 “集会”中。可是人民广场“集会”也有问题,就是很容易被蛊惑操纵。
        所以《联邦党人文集》采用了一种人民广场“集会”的替代物,也就是司法审查。为了防范政府和议会被利益集团所控制,普布利乌斯建议通过司法审查来巩固美国革命的成就,避免美国精神因为被利益集团所腐败侵蚀而堕落。当利益集团危害美国革命者为之奋斗和牺牲的基本原则时,法官的义务就是要揭露他们本来的面目:仅仅是人民本身的替身,而且异化了。
        在议会和行政面前,司法审查的法官用宪法中赋予的决断权代表了人民。米歇尔斯的《精英统治的铁律》中说,美国宪政中的选举权不过是人民选举主子的权力,选举完毕人民又变为了奴隶。正例如中国人大闭幕期间有人大常委会行使职权,选举间隔期可以用一方式来监督国会和政府,从而人民避免沦为奴隶。联邦党人创制的司法审查就是代表人民来监督国会和政府。司法审查和选举互相弥补,选举的力量更大,而司法审查在选举不在场的时候,代替了选举。选举完毕,人民虽然只能用嘴巴说话,不能有革命行动而只能如《联邦党人文集》所要求的服从,但是可以通过司法审查来弥补,作为替代革命的行动。
        如此把政治作为“自然状态”的偶然和不确定性逼到最小的地方。还有一点,很多政治行为确实基于没有同意的同意,除了受到公共舆论的监督之外,如果增加了司法审查,“没有同意的同意”带来的危害就更小,政治就受到理性更多的约束。司法审查把“我们人民”带入常规政治中,避免和遏制了革命。
        有了选举、公共舆论和政治自由,甚至有了司法审查,美国人民并不是就可以睡大觉了。在少数极端的时间,或者一些人民对国家和宪政特别关心爱国热情特别高涨的日子里,还要行使制宪权决定国家的生活。
        立宪政治是为了和平和秩序,虽然和平和秩序的奠基取决于立宪政治,但立宪政治绝对不是目的。和平和秩序的维持,依赖于阿克曼所称的常规政治(托克维尔说选举是美国的紧急状态,我认为属于立宪政治)。这是一个立法者淡出而庸人辈出处于主导地位的政治。在这里百家争鸣,白花齐放,群魔乱舞,谁都宣布自己是或者追求普遍性,从而让自己的利益最大化(当然也有少数大公无私的)。常规政治更加依赖于公共舆论和政治自由,借助于媒体和政治运做,在特定的时期,特定的社会状况小,一些特殊的利益与普遍利益一致,于是这些人就成为美国的主宰。各党派试图操纵政治生活的宪法形式以追求他们的狭隘利益,公民参与政治依赖于各党派作为中介,依赖于媒体上的公共表达,所以公共舆论和政治自由背后的法律权利和个人自由是常规政治的主要议题。常规政治就约等于权利和自由。
        看来司法审查的使命是防止大多数人暴政,大多数人的暴政并不是归责于人民,而是归责于对人民进行蛊惑欺骗的利益集团和政党,滥用人民名义的政府和国会。阿克曼说,美国最高法院的任务是避免在常规政治下滥用人民的名义,他的工作应当是:如果在华盛顿的常规代表(例如议会)试图废弃先前美国革命精神的话,那就必须进行一种特定形式的,为修正宪法所必需的群众动员工作。也就是说,必要的时候美国最高法院也应该上街闹革命。
        施米特写了《当今议会制的思想史状况》,认为议会制的危机,根源在于自由和民主的内在矛盾。司法审查也夹在自由和民主的内在矛盾之中,为什么就不是施米特开出来的药方呢?施米特也写过《宪法的守护人》,宪法的守护人到底由谁担任,施米特在法官和独裁决断者之间徘徊过,为什么施米特就不选法官呢。我觉得施米特光光说的司法效率太低,跟不上紧急状态的急迫并不能说服人,例如美国经济大危机时刻罗斯福新政和最高法院的政治斗争,就没有太大地影响了什么。
        还有必须看到美国最高法院的法官,也是施米特意义上的主权决断者,代表着美国人民进行决断,是国家主权的隐秘象征(元首是公开的象征)。而最高法院法官内部实行民主制,少数服从多少,那也就是说在决断者中引进了民主制,才是最不坏的解决方式。
        在《联邦党人文集》第78篇中,有一段经典的表达:司法审查并没有以任何方式假定司法机关的权利高于立法机关,它仅仅是假定人民的权利高于两者,而且每当遇到立法机关通过其立法表达的意志与宪法所表达的人民意志相左的情况时,法官应当受到后者而非前者的支配。司法审查是人民的化身,固化在政治体制中,也超越政治体制之外,作为革命的替代物。如果说司法权是政治体制中,而司法审查很显然属于政治神学,属于美国人民和美国革命。
        司法审查对美国三权分立来说是一种非常难堪,司法权和司法审查虽然都由法官行使,但是分离开来,这样就很好解释了。这里还个有理由,就是地方法院没有司法审查权,联邦法院作为国家主权和“我们人民”的象征而开展司法审查。
        革命精神就是美国至善的渊蒴,这里是美国人民新开天地的黄金记忆,写入了《独立宣言》。古典政治至善的“皮”还保留下来,“肉”被置换成自由和幸福。自由和幸福是美国人民的至善。人民是物质的,欲望的,古典政治致力于提升人民的德行,作为根本的治理手段,注定是水中月镜中花竹篮子打水一场空。《联邦党人文集》与古典立法者极为不同的是,根本不指望靠不断诉求公德来维持美国人民的常规政治。《联邦党人文集》一方面动用了商业的“马基雅维里主义”,马丁.戴蒙德颇具说服力地指出,在各种党派狭隘性之中,联邦党人发现物质利益上的狭隘性是最容易遭到控制的,因此宪法结构的目标就是要把党派政治印象相对无害的物质方面(马丁.戴蒙德《道德与政治:美国路径》);另一方面借助于司法审查,正如我在《美国宪政中的上帝与政治》中认为宗教自由乃是首要自由,民族国家是一个模拟的上帝,那么宗教自由之外的权利和欲望,都与政治神学有关,因此司法审查与政治神学息息相关。在常规政治中保障权利的司法审查,曲径通幽于公民德性和政治神学。斯宾诺莎说,没有幸福则没有德性。司法审查从表面上看来主要关心美国人民的幸福,例如宗教和德性就交给社群和“自我立法”,但是常规政治中司法审查为德性维持权利的条件,只有这些外在的条件完善了,不被歪曲了,才有幸福,也才有德性。
        《联邦党人文集》是为了说服人民的,立宪政治中司法审查作为革命的替代,让革命发生在法院之中,只做了暗示,并没有大规模宣扬,而重点宣传了司法审查在常规政治中如何发挥作用,例如把联邦法院和权利法案捆在一起,联邦法院如何使用司法审查来保障权利法案从而把美国人民带到《独立宣言》那些美国革命的精神面前,让他们心中暖洋洋而再次政治认同。司法审查穿越了常规政治和立宪政治,把常规政治带入立宪政治中去,成为立宪政治的目的,把立宪政治带入常规政治来,保持美国政体和革命精神不堕落。
        
        司法与革命
        英国共和主义是建立在保守和秩序之上,而传播到美国,就成了革命和自由的共和主义。美国共和主义,首先考虑的就是如何推翻自己建立起来的政府,免得才出狼窝,又进虎穴。美国共和主义是建立在革命的基础上,只有革命才谈共和主义。革命的正当性,是由于政府对权利的侵犯才确立起来。
        1994年当选德意志联邦共和国总统的柏林和施佩耶尔大学国家理论和政治学教授赫尔佐克在《古代的国家》一书的结论是,在历史的长河中,国家曾给数不清的人带来了苦难和毁灭,但它也为数不轻的人生活和富裕提供了保障。
        人们首先必须防范国家政府,因为从历史来看,带来最巨大的伤害,并不是自然的残暴,也不是人的自私,而是用于征服自然和自私的国家。国家是人类最大的敌人,给人类带来最巨大的偶然和不确定。首先必须防范国家政府,才有为数不轻的人生活和富裕提供了保障。
        美国的革命元勋作了一个惊人的政治决断,冒着牺牲“生命、财产和名誉”的危险在独立宣言上签名。最主要的冒险是革命权利本身,人民可以推翻或者根本改变现存形式,建立他们所选择的其他形式政府的权利。这是比生命财产和追求幸福的权利更为根本的权利。为保障生命财产和追求幸福的权利,政府由人民建立,并从被统治者的同意中得到了正当而理性的权力。任何时候,不论统治者以任何种形式有愧于这些目标时,人民就有权利更改或者废除它,建立新政府。
        浅薄庸俗的著名公共知识分子波普尔进入了政治哲学史的殿堂,却在那里涂鸦。读《开放社会及其敌人》的第一部分,波普谈到自然和城邦堕落的趋势,看起来有些好像是施特劳斯的胡扯版。卡尔.波普在《二十世纪的教训》演讲文稿《自由与知识分子的责任》说,40年前,我出版了一本书《开放社会及其敌人》,在这本书中我建议同不同的问题:“我们要怎样制定宪法,让政府能够不流血更替”取代柏拉图的问题:“该谁统治”,我的重点不放在选举的模式上,而是放在推翻他的可能性上。
        波普尔说,柏拉图的经典问题“该谁统治”要转到过来:“哪一种政府形式最能够让我们摆脱政府中的邪恶、无能与损害”,因为每一个人都有抵抗暴政的道德义务,为了方便每一个人的抵抗,摆脱政府中的邪恶、无能与损害,就要实行民主,民主制度最起码能够保证各种已非暴力推翻政府的可能性合法存在。
        人民就是革命。一切权力都来自人民,当人民把权力委托出去,固化形成政治制度时,政治制度是必要的恶,给自己留下来的,就是为了避免政治制度伤害自己的权利,也就是革命的权利。当政治制度与人民分离的时候,从政治制度本身的角度来看,也就是把人民当作了敌人,因为它老担心人民撤销掉自己,撤销掉政府。政府与人民之间有一种敌意。
        选举是美国人民重复革命的行使之一,因为选举重新缔造政府。如果选举和其他的一些政治行动,例如游行示威不足改变人民不满意的政府,那么美国人民有权诉诸于革命和革命威胁。美国宪政的地基是持枪自由,人民有权持枪推翻政府是首要原则。他们从来不像其他国家的人民一样,希望一个强大美貌的国家,把他们带领走向天堂。
        作为人民的代表,国会不能违反宪法。但是如果实际上违反了,选举撤换掉国会远水难就近火,救济的手段只有请愿或全民反抗。请愿的力量太小,全民反抗代价太大,所以折衷的办法就是司法审查。司法审查是比请愿和革命更好的政治安排。
        司法审查时发生在法院中的革命。从美国建国开始,司法审查被认为是一种特殊政治行为,不是革命的革命,一种避免革命的司法途径。古典时代当人民遭遇来自统治者的不公和伤害时,只能向上帝呼吁,但是洛克改变了这种做法,让人民自己给自己提供救济:革命。作为革命的替代物,司法审查也是人民自己给自己提供救济,不过是借助于法官的手。
        
        从制宪权到司法审查权
        德国著名法学家萨维尼一生讲民族精神,法律和语言从民族历史一样中生长出来,可是萨维尼偏偏不从日耳曼原始森林中去寻找,而去罗马法中寻找民族精神。罗马可不是德意志的祖先。原来萨维尼认为德意志是罗马的继承人,德意志要成为新的罗马帝国,因此在萨维尼的信仰中,罗马成为德意志的祖先。
        美国作为“第四罗马”,当然要师法罗马。美国的开国者们在创建新的共和国时,就回到罗马去获得自己的历史正当性,来为新产生的革命政权弥补历史的断衡。他们复活了祖先的权威概念,作为新的统治的正当性来源。罗马的共和政体是当时的楷模。在阿伦特看来,罗马的共和是“权力属于人民,权威属于元老院”,在美国权力属于人民这点铁板钉钉,那么美国的“权威属于元老院”是什么呢。
        “权威属于元老院”,也就是权威来自于祖先崇拜,属于父权。阿伦特认为,在罗马,权威与传统和宗教是不可分的。权威观念,同对罗马建国祖先们传统的、宗教的尊敬联系在一起。所谓元老院,就是体现罗马建国祖先们的制度。这是直白之说。
        从隐秘方面来说,这种尊敬和崇拜是政治性的,也就是施密特的由决断者来决定信仰和神迹。阿伦特认为,罗马的权威,其本质并不在于古老性,权威的源泉来自建立国家这种行为,也就是政治决断。创建罗马国家这种行为以及被创建的罗马这个政治体,被当作神圣的事物,只有这样,才能体现出罗马权威的本质来。
        美国开国者把美国当作新罗马,而决断了建国行为以及被创建的美国被看作神圣的事物。罗马用元老院体现这种神圣,那么什么是美国的元老院。
        在阿伦特看来,在美国,体现创建行为所具有的权威的制度,并不是其名称来源“元老院”的“上院”,而是以宪法和最高法院为核心的司法制度以及美国特有的司法审查制度(违宪审查)等一系列宪法运作的制度。阿伦特认为,在美国,以宪法及最高法院为核心的司法制度,作为保存和体现美国建国精神的权威机关,发挥着罗马元老院一样的作用。她进一步总结说,正是由于这样,美国才不需要超越政治以外的正统性 “基础”。
        这里颇为奇怪的是,作为半人半神的美国的开国者们进入议会,那为什么议会没有成为元老院,而是法院呢?也就是说,为什么不是制宪权而是司法审查权在代表美国人民呢?
        美国宪政的一切来源是上帝,“我们人民”是美国一切权力的来源,它具有神性的因素,当美国人民把体现创建行为所具有的权威的制度,体现在司法之上,也就是把神性的因素也给法院,所以美国最高法院可以审判作为国家元首美国总统,可以审查体现人民主权的议会的法律,美国最高法院的法官是仅次于上帝的人。
        美国既是一个神权国家,也是一个世俗国家。美国的司法审查权,是美国宪政中的上帝,“我们人民”的神权,而把属于世俗的因素,给了总统和议会。总统也带有国家祭司的神圣色彩,但是那是非制度的和“自然”意义上。美国宪政中的上帝,“我们人民”,统合了教会的属灵权柄和国家世俗的权柄。半人半神的美国的开国者的权威(祖先崇拜的遗产),和总统国家祭司的神圣色彩,都是自然的和非制度的,也是来自美国人民的默认。这些“自然”经美国人民同意或者“没有同意的同意”而保留下来,继续为人民服务。但是这些“自然”要经过基督教的审判,例如黑奴的等级制,开国者们就要废除没成功,南北战争的时候,就是在《圣经》中打战,最后由建国元勋的继承人林肯根据“美国人民”废了。
        在阿伦特看来,革命精神的制度化,人民不是在形式意义上的,而是在作为“统治参与者”通过统治机构的确立而得以实现的。阿克曼的人民“弥赛亚主义”。也就是说,人民不仅仅是政治/神学意义上的,而且在公法或政体层面也必须有人民在场(还有公共舆论,当初联邦党人汉密尔顿反对写入人权法案,其理由是写不写没关系,政府是否受到约束,取决于公共舆论对抗政府,没有强大的公共舆论也是白写)。如果人民要进入政体层面,例如用定期选举,让总统和议员代表人民,进行主权划分合作,分享一部分主权,人民除了持有抽象绝对意义上的主权之外,还必须享有选举用“数人头代替掉人头”这种革命的权利。代替革命的权利,除了选举之外,还有政治自由,例如游行示威结社和言论自由,还有就是司法审查。
        美国建国伊始,肯定革命精神洋溢全国,体现在独立宣言和后面的人权法案之中,大家团结一致,全力避免下滑和堕落的过程。华盛顿谴责党争败坏,要制度化来加以保存。毛泽东说宪法来保存革命精神。阿伦特认为对革命精神的堕落的警惕,只有杰斐逊一个人。杰斐逊提出一种反复革命的奇特设想:伴随着美国革命路线的展开,活动的整个进程不断反复进行。这和老毛文革7、8年来一次差不多。
        制度化来加以保存有三个方面,第一个方面是选举,用选举替代革命,用点人头替代打破头来更新政府。第二个方面是游行示威结社自由言论的权利,这是革命在和平时期的常规办法,是政治权利;与此相关的作为政治制度的反对党,承认反对党为国家制度的不可缺少的一个部分。第三方面就是司法审查。
        美国宪政非常明显的规定了持枪的权利,作为人民革命权的象征,可以说,这些制度化的三个方面都是枪支的替代物。没有持枪自由,这些制度也就消失了。而且光有制度化的三个方面也没用,还要人民行使人民主权,也就是人民的参与,这样才能巩固公共精神永存。美国人动不动就反对政府,不仅在公共舆论,而且在法庭上起诉政府,司法审查就是人民的参与。司法审查采取诉讼的形式,任何人都可以起诉。任何人都可以起诉的意思就是任何人都可以在法庭内部大大小小地革美国政府的命。
        革命权和革命精神的首要原则及其堕落,麦迪逊看得很清楚,他警告说,他自己这一代人关于制宪会议的独特经验并不具有典型意义,在革命之后不久的美国,爱国热情和对英国的普遍仇恨为一部成文宪法框架之外形成信任与合作创造了心理条件,这种条件不可能持久存在。也就是说外部敌人,和参加共同体一起起事的共同意志等革命精神,是笼罩在费城制宪会议中的空气,每一制宪者都在呼吸同一种空气,也弥漫着整个美国,而使宪法成为神圣的事物。
        谁最容易败坏革命精神,并且反对人民的革命权?不是人民本身,而是政府,因为政府是人民可以取消的,政府自然而然想暗中取消革命权。保持革命权,最大的受害者就是政府。反对党、游行示威、司法审查都对政府开炮。把政府约束成有限政府,是为了最大保护人民的权利,但是人民权利的屏障是革命权,所以有限政府还是为了尽量少用革命权,其中蕴含革命精神。如果把革命权和革命精神作为首要原则,杰斐逊就不会和汉密尔顿等联邦党人的强力政府的观念发生冲突,他也不会战胜汉密尔顿,让强力政府只能成为暗地里隐秘的现实。难道杰斐逊看不懂汉密尔顿的理由么?为什么杰斐逊对抗汉密尔顿?那是因为杰斐逊作了权衡利害,认为首先必须保障革命权和革命精神。
        
        法官的政治领导权
        民主社会还是要考虑政治领导权的。谁来承担这一职责呢。“自然”告诉我们,不是民众,而是贵族。那么谁是贵族堪当此大任呢?
        当美国费城制宪会议讨论贵族政治制度时,约翰.迪金森质问道:“大笔一挥就能制造出这样一些东西吗”。联邦党人汉密尔顿和迪金森希望设立美国的元老院“贵族院”,把支撑贵族院的支撑点从贵族政体转到法律领域。
        想建立贵族政体是逆水行舟,汉密尔顿就放弃了。汉密尔顿从美国的“国王”——美国宪法本身出发,创立了由一组终身任职的法官行使的司法审查制度。汉密尔顿扶持起来了“司法贵族”。这些法官是一个大众社会能够产生,并且最接近贵族的人。托克维尔说,假如有人问我美国的贵族在何处,我将毫无迟疑的回答:他们不在富人中间,富人没有把他们团结在一起的共同纽带;美国的贵族是从事律师执业和坐在法官席位上的那些人。
        《联邦党人文集》有一个隐秘的主题,就是柏拉图的问题:“该谁统治”。《联邦党人文集》的任务不是为永远革命铺平道路,而是要为一种不同类型的政治(其中组织良好的集团力图操纵政府以追求他们的狭隘利益)打下宪法基础。
        革命就是人民,人民就是革命,永远革命是站在人民一边,反联邦党人站在人民一边。《联邦党人文集》无疑把永远革命看作普通的政治后果,而新的宪政安排要凌驾超越于普通的效果之后。是不是说美国人要超越古代,为万世开太平必须能站在革命和人民这一边?并不是革命与和平相对立,而是只有坚持精英的政治领导权,让组织良好的集团力图操纵政府以追求他们的狭隘利益(当然他们的狭隘利益有可能和普遍利益一致,例如资产阶级上升时代其利益与共同利益一致),才能造就超越古代的良好政体。
        那么美国的革命共和主义,如何与《联邦党人文集》这种隐秘主题兼容?
        17世纪上旬美国哈佛大学社团的主导权,由牧师移交给律师,这个事件是政治哲学史上的路标。在近代英国牧师和律师之间虽享有共同的敌人——王权(主张王权的霍布斯最讨厌牧师和律师,巴望把他们镇压掉,免得共和国被他们搞乱了),但它们之间的内战并没有展开,因此托克维尔没有在英国找到法律人的政治领导权,而在美国找到了。托克维尔看出来作为政治领导阶层的法律人,其权威并不是来自理性,也不是来历史,也不是来自法律,而是来自美国人民。
        都说欧洲的启蒙运动是启蒙文人领导的,是与教会关于精神权力的战争,可以有两个人偏偏说不是启蒙文人,而是牧师。一个是来自德国的尼采,尼采把启蒙伦理看作是教士伦理,大炮轰击教士伦理;另外一个来自英国的剑桥派历史学家波考克,他在《后清教的英国和启蒙运动问题》中比较英国和欧陆的启蒙运动,说英国知识界也缺乏欧洲大陆的牧师所挑起的对抗。这么说法国启蒙文人是启蒙理性宗教的牧师,战胜罗马教会之后他们继承了罗马教会牧师的精神权力。
        难怪法国成为启蒙文人他们瞎搞法国大革命的牺牲品,难怪托克维尔觉得这些人虽然勇气和理想可嘉,但是成事不足败事有余。托克维尔不是给启蒙牧师去开药方,而且毅然去了美国,找到了美国法律人。不是教会牧师,也不是启蒙文人,而是法律人是现代社会选定的政治领导权的担当者。托克维尔也没说清楚,在《论美国的民主》中他只说,法学家在将诞生的民主政治社会或许负有首要的使命。教会牧师和启蒙文人都是牧师,都是一丘之貉,是被现代性厌弃的。启蒙文人是牧师和法律人之间的跳板,是牧师的延伸,用完了就扔掉。
        到底发生了什么事情,导致如此精英的兴衰和替代?原因在于现代与古典的大规模断裂,古典的政治共同体追求被隔离在消灭欲望的半空中。现代的政治共同体追求欲望的满足,脚可踏回了土地。至善要有牧师做指引,牧师天天婆婆妈妈抬高自己贬低别人,喜欢平等的现代人看他不爽,一脚把他们从神坛上踢下来。欲望主要和财产分配有关,法律人能够帮助把财产分配好,他们管不了也不管精神上的至善,所以讨喜欢自由的现代人喜欢。
        法律人也并不是没有哲学细胞,而是他们的哲学细胞以政治为中心,凡是政治没有关系的就用剃刀剔除。法律人如果做哲学思考,天生就是政治哲学家,一下子就懂了政治哲学是第一哲学的道理,一下子进入城邦进入政治思考,都用不着引导。
        
         革命不可轻言告别
         “自然”是带来一个政体腐败的主要原因之一,官员的腐败是自然的,因为官员是人担任的;人民的消费主义也是自然的,因为人民是欲望的,短视的。“自然”还包括明显和潜在的奴隶制、男女不平等、等级制度、精英和民众的区别。政体安排对自然的利用是双刃剑,一方面可以带来较长时间的稳定,但是这种稳定是部分牺牲理想、正义和人为目的的价值,作为代价的。例如改革起初和中期,“自然”能提供一个“尚且可以容忍”的政治——经济结构,但这个也是改革后其社会矛盾爆发的原因。任何一种选择都有利有蔽,这样一种曾经保证了能容忍的政治——经济结构,它本身也暗中滋长社会混乱和非正义,从而成为革命的源头。
        要人民不闹革命,就要有良好的政体,有了良好的政体,人民也情愿不闹革命。当有了良好政体,一切都顺气多了,举重若轻,每一件事情都乖乖地按照既定原则走。这是“正马太效应”,而中国是“负马太效应”,一环扣一环,无不拖着中国往地狱走。
        毛泽东最担心腐败、利益集团和等级制度,例如刘少奇就成了这种象征,败坏了革命精神铸造的鱼水之欢和共同体同一质。大多数人的暴政并不是归责于人民,而是归责于对人民进行蛊惑欺骗的利益集团和政党,滥用人民名义的政府。正如毛泽东担心的,革命精神总是庸俗化,被欲望和现实,精神的翅膀变得沉重。
        邓小平之后中国当局和89开枪之后保守主义政治哲学是当下既没有良好政体,又不让人民闹革命。不要说革命,就是替代性的,例如选举,政治自由,公共舆论和司法审查,什么都不给。革命之后的革命问题,保守主义为什么不保守毛泽东时代的平等精神,而趋向于取消工农革命的政治正当性,否认启蒙政党的领导权,并不等于否认工农革命。很奇怪国内保守主义总是骂人民“大多数人暴政”,暗中帮助启蒙政党,是不是对文革毛泽东的怨恨形成了精神黑洞,让自己扭曲了。
        邓小平时代最排斥人民的革命权,例如游行示威、工会基本都是在邓小平时代废弃的。邓小平其实是两面派,一方面把从毛泽东时代产生的他抵制的东西,例如自然的不平等的等级制度抬高,这当然是平等主义时代的政治领导权和秩序要求的体现(抬得过高与否,这里不暂时不考虑)。
        实际上共产党的政治领导权和统治地位真正得到正当性和普遍性地位,是邓小平时代,而在毛泽东时代有内战,国内的阶级斗争,整个国家内部没有共同意志。毛泽东需要暴力和人民民主专政来争夺正当性和普遍性的政治权力,相反在邓小平时代中,阶级斗争没了,共同富裕和发展是民族国家的共同利益所在。毛泽东时代依赖的是霸道,是靠暴力和军事占领的统治,尚未完全获得法理上的正当性和普遍性,而到了邓小平时代,则是依赖王道,主张法治,共产党的确实有一种从马上到马下,从革命党到执政党的转型的欲望。
        我坚信自由主义宪政的平等重要性,不赞成回归毛泽东式的统治,但是我可以体察到已经是社会主义废墟中太阳的热度,这种热度,我们不能排斥,而且要妥当的纳入宪政之中,让曾经毒热的太阳熄灭后,重新升起,并且保持适当的热度。 (博讯记者:蔡楚) [博讯首发,欢迎转载,请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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