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陈树庆:对中国传统封建法制的简评
(博讯2006年4月25日)
    陈树庆

     一. 中国法的起源

     中国古代的"法家"认为:人类社会在"民知其母而不知其父('女娲造人'的传说)"的时候并没有国家和法律。后来进入父系社会后,由于人和人、族与族之间相互争夺,为了"兴功惧暴"和"定分止争",需要"立禁"、"立官"、"立君"才产生国家和法律。 (博讯 boxun.com)

     有籍可查的中国历史记载,一开始是"天下为公",自炎黄到尧舜,"'君'或称'帝'、'天子'"作为各自部落(诸侯)或部落联盟"公举(诸侯归之)"的首领,首领的更替主要看是否符合"公意(诸侯咸尊)"。对于不合"公意"的首领,就革命推翻他并重新推举新首领,如轩辕伐炎帝于阪泉之野,三战,然后得其志,是为黄帝。首领实行终身制,如有合适的人选被现有首领"荐"其"摄行天子之政",在现首领死后能做到"诸侯归之",则进行和平"禅让",如尧传舜,舜传禹。社会统治主要靠首领们的人格魅力和权威进行,如能修德伐暴、敬天禋(发"yin"音,祭祀)宗、亲睦九族、抚万民、度四方、治鸿(洪)水等,因人、因地和因时制宜,没有比较稳定的风俗成规作为习惯法的雏形,所谓"五帝不相复,三代不相袭,各以治,非其相反,时变异也"。自禹始,窃"天下"为一家之私产,传位于其子"启",开始了"家天下"的中国的封建社会(注:"封建"二字,有狭义和广义两种解释,狭义的解释乃"封建"二字最初"分封诸侯"、"封土建制"、"封邦建国"的简称;广义的解释就是现在通俗的理解,指的是规定一部分人拥有身份特权,"三六九等"、"尊卑贵贱"的等级社会。本文作者所有文章中的"封建"二字依现在文字习惯作后一种解释,与"公民权利平等的民主法治社会"相对应),后历经改朝换代直至清亡。

     根据《史记•五帝本纪》记载,最早的立法活动出现在"帝尧老,命舜摄行天子之政"时,"象以典刑,流宥(宽恕、原谅)五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾过(过失和偶犯),赦;怙终贼(故意和惯犯),刑。由于战争对于整体协同的需要,军纪军法就是中国法的最早起源,即所谓的"刑起于兵"。启在《甘誓》中宣布的"不用命戮于社(打仗时不拼命就在土地神前杀死)",是文献中记录最早的一条军法。

     从《荀子•正名》一书中"刑名从商",可见以刑法为主的法律体系,在商朝已略具规模。在以后各朝各代虽然法律的格式体例、条文释义有很大的发展,直到满清皇朝灭亡民国建立前,法律内容以刑法为主,本质上是对民众的控制和压迫,乃是一脉相传的。

     二. 中国确立"以礼入法"封建法制思想的历史背景

     最初,中国法律的产生,也是由于治理现实社会的实践所需,出于统治者的感性认识。直到东周晚期(春秋和战国时代),儒家和法家的出现,才有了系统的法学理论,从此,中国的法律和法制历史,就一直在这两大学说的指导下发展(西汉初,还一度受老子"无为而治"的影响实行"休养生息"政策),形成了颇具中国古代封建特色的"中华法系"。

     由于儒家"礼治、德治和人治"的系统化主张是在"周室微,礼崩乐坏"春秋战国时期开始形成(生不逢时),具有"怀先王之治,道古非今"的行为特征,加上它以安抚、稳定甚至压抑国民的个人独立精神和能力为结果,在当时并不能满足各诸侯国家应付战争对物力、人力和人才的需求,也不适应吞并战争所具有的"弱肉强食"之残酷法则,所以儒家学说并不被当时所普遍接受。最典型的例子是,全盘接受儒家学说,导致国家积弱而在"宋楚泓水之战"中失败受辱的宋襄公,被史料当作了"愚蠢"的典型笑柄。另外,从儒学宗师孔子到各国传道时"累累若丧家之狗"(孔子适郑),在陈、蔡两国接壤处因困而被其学生子路愠见曰(生气地质问)"君子亦有穷乎?"的狼狈不堪,在孔子临终时感叹"天下无道久矣,莫能宗予。"中,可以看出儒家学说在当时的"吾道不行矣"。

     在春秋战国时期, 由于各国贵族势力直接控制着大量人力物力,从某种意义上说,正是法家主张的国家本位主义(君主本位主义)通过削弱了横梗于君主与百姓之间的贵族势力,才有利于君主征集国力进行战争。虽然法家的主张受到普遍的重视,但其贯彻却依各国君主与贵族之间的力量对比情况而有所不同,其中秦国是采纳法家主张"变法"最彻底、最持久也最成功的国家。秦用商鞅,实行"变法"和推行小家庭结构,"秦人家富子壮则出分,家贫子壮则出赘",使国人从宗法禁锢、家族依附中解放了出来,极大地激发了国民的能动力而"并心于进取",通过"远交近攻"、集中力量"各个击破"完成对六国的统一。

     但人民一旦摆脱了宗法制度下大家族的无穷内耗与束缚,他们与统治者的利害冲突也变得更为直接了,加上秦末在统一后继续采取"以刑去刑"的重刑恐怖统治和繁重赋役,迫使走投无路的民众铤而走险,陈胜、吴广首举义旗,天下群起而灭秦。

     贾谊在总结秦王朝统一后二世而亡的教训时说:"仁义不施,攻守之势异也"、"以礼义治之者,积礼义;以刑罚治之者,积刑罚。刑罚积而民怨背(背叛),礼义积而民和亲",以及法家之"法治"是"欲使上下皆以法律为衡,如此则官吏不能行其私,人主不能肆其志",使得自秦亡后的整个封建社会,"法治"终难大行于世。但由于"法治"在促成了强秦之一统过程中,显示出一定的历史的进步性,故法家的"法治"主张并未被秦以后历代封建统治者所完全抛弃。

     自汉以后的封建统治者重新认识到在礼教宗法制度下,家族作为消磨百姓个人意志的社会矛盾缓冲器作用,用"以礼入法"、"德主刑辅"的形式将家族本位主义与国家本位主义的有机结合(实质上是家族本位与君本位的有机结合),采取"牧师"和"刽子手"的两手变为"阳儒阴法",从而建构了封建统治的超稳定结构,支撑我国封建帝制长达二千余年。《唐律疏议》所谓"德礼为政教之本,刑罚为政教之用",明代开国皇帝朱元璋把"明礼以导民,定律以绳顽"作为制定《明律》的指导思想,就是最为简捷明快的概括.

     中国社会的传统法制背景,可以用"以礼入法"四个字加以概括,以礼入法的过程亦即法的儒家化过程。经过改造的先秦儒家学说,在中国封建社会的法律思想中占统治地位。

     三、封建法制"以礼入法"的基本内容

     以礼入法的过程亦即法的儒家化过程,始自汉武、魏、晋,历南北朝至隋、唐而集其大成。

     《四库全书总目提要》云:"唐律一准乎礼。"《宋刑统》沿用唐律,明清律也深受唐律影响,除官当(即官阶可抵刑期)外,有关礼的规定大体保留在法典中,只是处分有所不同而已。古人所谓"明刑弼教"实质上即以法律制裁的力量来维持礼,加强礼的合法性和强制性。礼与法的关系极为密切,这就是中国封建法律的主要特征和基本精神。《唐律疏议》所谓"德礼为政教之本,刑罚为政教之用",明代开国皇帝朱元璋把"明礼以导民,定律以绳顽"作为制定《明律》的指导思想,就是最为简捷明快的概括。

     以礼入法的基本内容可以概括如下:

     1、则天(依天意、天的规则)顺时,法自君出。

     一方面是说君"受命于天"而"君者,出令者也"。法律上对犯罪的惩罚,是君主顺天行诛、"天讨有罪"的结果。天地间的阳和阴,分别代表着春夏和秋冬四个季节,春夏是万物发生、成长的季节,只能实行仁德;秋冬是萎缩、收敛的季节,这时候才能执行刑罚。

     2、礼律结合,法有差等。

     即贾谊所说的"礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后"认定"君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲"是永恒的道德规范,并使之成为封建法律的基本组成部分。三纲以"尊尊"、"亲亲"原则为中心,要求确立并遵循贵贱、亲疏、尊卑、上下、长幼的严格等级秩序,在狱讼当中,只有首先了解清楚这种等级关系,"然后轻重之序,可得而论;浅深之量,可得而测"这种法律面前的差等首先是"尊君",其次是"尊长"即维护家族范围内不平等关系的家长特权。

     3、"德主刑辅,先教后刑"。

     是基于其"德礼为政教之本,刑罚为政教之用"同时认为"法度禁令"只能"制其外","道德齐礼"才可以"格其心"的认识。

     4、应经合义,一准乎礼。

     "应经合义"是指儒家经典不仅是立法的基础而且是法律的准则,礼认为对的,就是法认为合法的,礼所不容许的,也就是法所禁为、所制裁的。诚如东汉廷尉陈宠在疏中所云:"礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也"。在审判当中法无明文规定者,须依经义处断。

     四. 中国传统封建法制的特征与本质分析

     中国"阳儒阴法"的传统封建法制,具有如下四个重要特点:

     第一,法律以君主意志为转移。

     综观中国古代"法自君出"君主始终掌握国家最高立法权,一切法典、法规皆以君主的名义颁行。皇帝的诏敕(chi)往往直接成为法律,皇帝可以修改、废止任何法律。作为国家的象征、统治阶级的总代表,皇帝的人身和权威皆受法律严密保护,其他人不论有意无意,稍有触犯,即是重罪。皇帝不受任何法律的约束,不承担任何法律义务,历史上从无"治君之法",而法律一直是皇帝治理臣民的工具(目前的中国共产党也是如此)。皇帝拥有最高司法权,一切重案、要案、疑案,以及一切死刑案件(隋唐以后)皆需皇帝裁决、批准。皇帝可以法外用刑,也可以法外施恩,赦免任何罪犯。

     第二,在法律指导思想上"以礼入法",用礼教的"家族本位"、"义务本位"来强化人身依附关系,维护以君权、父权为核心的宗法等级特权制度。

     义务本位反映了中国古代社会的人身依附关系,使得每个人(君主除外)都捆绑在义务的"牢笼"中,并且这些义务都是片面的,没有与之相对应的权利。与义务本位相适应的,则是权利本位,表现为一部分人特别是君主享有特权。

     第三,中国古代的法律主要是刑事法律,突显了压制型统治的模式。

     中国古代的法律主要是刑事法律,故刑、法、律三字在意义上是相通的,在法律内容上一向以重刑(法)轻民(法)为特征。我们知道,民事法律的存在通常要以权利主体的平等为前提;而刑事法律侧重于维护统治秩序,侧重于惩罚。从古代中国法律取向看,是压制型而不是自治型的,它的规则以禁止性而不是以授权性为特色,在这样的法律下,民众的权利很难得到保障。

     第四,在法律体制上,司法从属于行政;在法律结构上,诸法合体(刑法、民商、行政和诉讼法合一),尤其是无单独的程序法。

     皇帝除"独擅"立法权外,还总揽最高的行政权和最终的司法权,这是中国封建集权主义"家天下"的必然要求。与之相适应的,中国历代虽设中央司法机构如刑部、大理寺等,但辅助皇帝的重臣如丞相、宰相、内阁大臣等行政机构长官完全可以过问司法,而司法长官一般无权过问行政。在地方上,一地行政长官兼理同级司法审判;宋元明清对于地方路、省一级虽然专设提点刑狱司、提刑按察使司等司法机构,但仍处于地方行政长官的控制之下。

     诸法合体,尤其是无单独的程序法,使人只知实体而不知程序,是中华法系不良传统文化中所体现的司法难以独立和程序虚无主义顽症的一个重要原因,这也突显了封建专制主义统治者个人的绝对权威,长官意志决定一切。

     就中国古代封建法律的本质而言,中国19世纪的启蒙思想家严复已有精辟的论述,我希望能够通过借用他的论述来结束本文:中国两千年来的旧法律,都是"为上而立",是帝王用以压迫臣民的工具,而帝王则"超乎法上"。由于法律是为帝王一己之私服务的,因而中国的旧法,"其什八九,皆所以坏民之才,散民之力,漓民之德也"是阻碍社会进步的重要因素。这就使得中国在与列强竞争中,不能不失败。因此,他提出中国要富强就应变法,而新立的法,应"为民而立",才合乎"天理人情",才是"治国之法",才符合法律产生的初意。法治的重中之重在于保护人权,尤其是自由权。他认为个人权利有保障将有利于提高民智、民德和民力。

     2006年 4月25日定稿于中国杭州 (博讯 boxun.com)

(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)

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