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杜导斌:我们需要杰伊我们需要卢武弦
(博讯2005年7月04日)
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    我们需要杰伊我们需要卢武弦

     —— 刘路《律师,一个危险的职业》序 (博讯 boxun.com)

    我永远不会忘记初次听到李建强这个名字的一幕。那是身在冤狱里的某天上午,观察孔里送进来妻子探监买给我的食品,我心怀感恩却粗枝大叶地将饼干分给了同牢的人们后,准备把塑料包装盒扔进垃圾筐里。旁边一个年轻人眼尖手快,从我手中抢过那塑料盒去,从里面的一角取出一个卷得极小的纸卷,大家很快围成一堆,挡住号子里的监视器,小心翼翼地打开,只见上面写着:你所有的朋友都在声援你,山东的李建强律师很快就会来与你会见。无须表达,主要是无法恰如其分地表达我那一刻的心情,只要对我当时所面临的困境略作说明,大家就不难想象:身陷文字狱一个多月,心系狱外的稚子,归心似箭,囹圄中与一群文字狱制造者周旋,正感身单力薄,这时听说一个强援出手帮你。

    出狱后知道,建强那次跨越大半个中国主动前来为我这个高度敏感的案件提供法律援助,分文未收,自掏路费,走时还留下500元给我妻儿,收到的回报却是律师证遭到无理扣押,几乎砸掉饭碗。

    用任何一个词描述我与建强从此结下的友谊都不算过份!我们有深厚的私谊,无须讳言,主动提出承担本书初校的工作是标准的私谊表示,但私谊并非我给这本书写序的根本原因。我给这本职业律师的著作写序,更深刻的动机在于想为中国的人权律师——一群真正的律师呼吁,想为他们正名。律师,作为现代政治体制中的“保民官”,是民众,特别是弱势群体的天然盟友,在中国目前却处境尴尬。党和政府将律师职业定格于维护法制,绝大部分律师为了饭碗自愿或不得不沦为政法委“维护稳定”的工具,对弱势阶层,部分律师出于良知能为其提供援助,但鲜少主动为当事人主张权利而与权力唇枪舌剑,更多的律师惯于到法制外寻求生存之道,或利用关系为当事人开脱,或回避刑事案件敏感案件而以赚钱多少作为成功与否的标尺,被舆论评价为“赚钱机器”。这是非常不正常的。在法治国家,律师并非以其擅于挣钱获取社会尊敬,而是因其维护正义保障人权赢得公众景仰。法治国家的律师享有非常高的社会地位。本文题目提到的两位伟大人物,都是律师出身。在奴隶制盛行的十八世纪美国,杰伊以坚定捍卫奴隶的人权见称,以超乎寻常的勇气和胆识,自愿作出牺牲,号召大家并以身作则解放奴隶,在纽约州州长任上签署废除奴隶法案,使该州成为全美率先废除奴隶的州之一,杰伊律师在13个殖民地享有崇高威望,因此担任大陆会议议长,临时国务卿,美国首任司法部部长,参与《联邦党人文集》撰稿,被誉为美国开国国父。韩国现任总统卢武弦,在1982年担任发生于釜山文化院的反美暴力抗争事件中的被告辩护律师。在由美方所支持的全斗焕军事政权下,身为人权辩护师的卢武弦,不按独裁者全斗焕的意志行事,以被告的反美主义为诉求,敢于提及一向被视为禁忌话题的美军撤韩问题,被视为是争取民主自由的斗士,赢得国民普遍信任,从此迈进韩国政坛,在民选中一举获胜,成为韩国总统。我写作这篇文章的目的,与其说是为建强的书作绍介,不如说是在发出呼唤,呼唤中国当代能够出现我们的杰伊,出现我们的卢武弦。

    校对全书的过程也是精读的过程。在通读《律师,一个危险的职业》一书5辑44篇文章后,我理出了本书的关键词:律师,人权,个案,错案,冤案,良知,法治,法官,检察官,公安,有法不依,违法不究,主张正义,律师的困境,司法腐败,以及个人经历,家庭背景,等等。由于这些词中大多是大词,非一句两句所能讲清楚,为了给读者提供导读便利,同时结合个人对当前中国律师业的理解和期盼,笔者有选择性的给本文安排了六个在逻辑上有所关联的内容,什么是人权?什么是律师?什么是人权律师?律师的价值,律师当前面临的困境,我们需要维护人权的律师。

    人权

    人权,简单地说就是做为人的权利,是人之所以为人的身份鉴定标准。人权是相对于奴隶和动物的权利而言的,我们知道,奴隶和动物没有任何权利,什么时候想宰杀它们就可以宰杀,拥有奴隶和动物的主人想把它们怎么样就可以怎么样。人则不同,从呱呱坠地开始,就天然地享有生存权,姓名权,不受任何人处死权——包括其父母,受抚养权,不被虐待权,免于饥饿权,疾病医治和疫病得到预防权,以及被监护——即其行为免责——等权利;及至其稍长,又天然地拥有了受教育权,自由发表意见和作品权,出版权;一旦年龄达到十八岁,就自动拥有了公民权和政治权,以及所有其它一切经济社会文化权利。人权虽然发端于古希腊罗马,形成和完善于西方文明从启蒙运动到第二次世界大战的逐渐发展成熟的过程中,却并非西方人的专利,像电、相对论、中国的四大发明等人类文明成果一样,作为人类文明的产物,人权及人权理论在其臻于成熟后,就为整个人类所共有。人权也不是所谓资本主义的专用品,无产阶级与资产阶级在做为人这一点上,没有任何区别,人权是人之所以为人的根本属性。只要是人,就有同等的人权。人权之所以是人权,因为它是平等、正义、善、尊严等价值的具体体现,任何人,只要失去了人权,他就无法有尊严地生活(注①)。那种将人权与人种和国别联系起来的说法是根本错误的,它无异于说,东方人或某国人不配作为人来对待,或者是只配享有残缺不全的权利的劣等人。

    人权之于我们,并非天外来物。早在1929年,罗隆基就写作了《论人权》一文,全面地系统地探讨了人权的基本内涵,他说道:“人权是做人的那些必须的条件。人权是衣,食,住的权利,是身体安全的保障,是个人‘成我至善之我’,享受个人生命上的幸福,因而达到人群完成人群可能的至善,达到最大多数享受最大幸福的目的上的条件。”1948年12月10日,联合国发布了具有里程碑意义的《世界人权宣言》,我国是这个宣言的创始国,此后,我国又先后加入了《社会经济文化权利公约》和《公民权利和政治权利公约》,2004年,我国进一步将保障人权写进了宪法,并向世界承诺,不久将批准《公民权利和政治权利公约》,使其成为国内法。

    当前谈人权,主要是必须破除三种似是而非的观念。正是这些观念,造成对人权的偏见,阻碍着我国公众对人权的认识与文明世界接轨。

    第一种观念叫作“人权的发展进步主义观”。这种观念以当代人权是历史不断发展的产物为依据,进而推断人权的本质是发展的,主张以发展的眼光看待人权,从而将人权话语纳入发展主义或称进步主义的语境中。这种观念主张:“人权是由一定的社会生产方式决定的,并受到社会政治、文化等因素的制约,因此,人权不是抽象的,而是具体的和历史发展的。由于历史文化、经济发展水平和社会制度的不同,各国在实现人权普遍性原则时,采取的政策、措施、方法、道路等必然有所不同。照搬别国人权模式,或把自己的人权模式当成是唯一的模式让世界接受,都是行不通的。”(注②)这种观念的错误之处在于,先在其认识的基点上混淆了人权知识与人权原则的区别,却以这个错误基点为据,进而再将人权原则装进“人权模式”这个模具里,削足适履,强行将人权原则与人权原则的实现混为一谈。我们认为,人类对人权知识的认知具有知识累积和文化进化主义特征,但人权知识是发展而来的,并不能推出人权原则今后就一定是不断发展进步的结论,也不能推出人权的实现道路必须与历史文化、经济发展水平同步的结论。人权知识是发展的,已经确立的人权原则本质上则是保守的。以人享有生命权为例,人类形成这个权利意识经历了许多世代,直到二十世纪中晚期黑人才在美国和南非获得同等的生命权,但生命权一旦被确认为黑白黄种人共有的人权之后,无论黑人如何进步和发展,都不可能发展成黑人的命高于其他种人,也不可能因为机器黑人的发展而将黑人的生命权淘汰掉。同理,我们不能将黑人在美国和南非历经种种非人待遇最后才在二十世纪实现了平等的生命权而认为那儿阻止黑人争取生命权的势力是合法的,或者黑人的痛苦曲折经历是必要的,或必不可少的。我们只能说阻碍黑人的诸种因素是邪恶的。

    应该说,把人权原则以及实现人权原则的道路套进“模式”话语是毫无道理的。原则就是原则,要么坚持这个原则,要么无视这个原则,阻碍人权实现的邪恶就是邪恶,不因扯上“历史文化、经济发展水平和社会制度”诸因素就改变其邪恶的性质。这里不存在什么模式不模式的问题。人权原则在生活中能否顺利地全面的得以实现是一回事,在国家制度层面承认人权原则的普适性,并以公权力予以保障是另一回事。我们总不能因为现实中杀人现象屡禁不止,而认为制止谋杀和惩罚谋杀应该因历史文化、经济发展水平和社会制度的不同而有所区别。那种以模式论作为拖延、阻止立即全面落实人权原则,以及以现实中存在阻力作为人权应该缓行或分步实施的论点是对人权原则的曲解,是完全站不住脚的。

    第二种观念叫作“实证主义人权观”。“实证主义人权观”一语是笔者比照“实证主义法律观”自撰。所谓“实证主义法律观”,就是认为法律是为统治者或专政机关服务的暴力机器,来源于权力机关的制定,政府或民意机关作为统治者,享有完全的立法权,有权决定什么是法律,什么不是法律。这种观念假定统治者有足够的智慧和不容置疑的权力推断什么是国家的“传统”、“国情”,什么是人民所需要,从而有权决定什么应当写进法律,什么不应当写进法律。“实证主义人权观”认为,人权是一种法律权利,人权如果不转化法定权利,就不具有国家意志的属性和权威。同时还认定存在一种权力或智慧,能够准确地判断“国情”,并基于“国情”来决定哪些人权能为本国人民当前所享有,哪些人权本国人民不配或暂时不配行使。“实证主义法律观”在它的发源地已经受到哈耶克等人的批判。批判者认为,法律并非来源于制定,法律是人类社会逐步进化过程中被证明为人类过上自由生活所必须的正当行为规则,是人类和特定国家文化进化的产物,法律先于立法存在,立法只不过是用成文法的形式对文明自发进化出的诸种规则予以认可,“法律不是传统,但出自传统,高于武力,也许是天生的直觉存在,在成为准则之前,它们是习俗。”(注③)法律的功用不是维护统治,而是保障人的自由。法律的威力不在于制裁,而在于个人守法的禀性,也即个人的道德意愿(注④)。与“实证主义法律观”一样,“实证主义人权观”也是错误的。这种观点的错误之处在于,它颠倒了法律与人权的关系,是一种典型的极权主义思维。法律的最高目的是干什么呢?难道不就是维护社会的公序良俗吗?人权正是公序良俗的核心价值所在。一个视侵犯人权为合理的社会不可能有良好的秩序和良好的风俗。法律以维护正义为职守,每个人都能过上有尊严的幸福生活正是正义实现的结果。人权有一条根本原则:人人不仅在法律面前平等,而且在决定什么是法律这个更为根本的问题上,人人享有平等的发言权和表决权。文明社会的核心部门——立法部门必须由民选产生,原因就在于此。可见,法律本身正是人权的产物,而不是人权要依靠法律才能存在。那种认为人权是法律权利,不写进法律的人权等于不是人权的观念,说到底就是本末倒置。

    第三种观念就是强调人权会导致社会不稳定的观念。这是一种毫无根据的杞人之忧。稳定是社会成员普遍感觉妥适的结果,如果人的权利受歧视,利益受侵害,正常理性的利益诉求受压制,人格尊严得不到应有的尊重,人们是不会感觉妥适的,以社会成员不妥适为代价维持的稳定,最终只会是不稳定。长期受到压抑的人们所希望的肯定不会是维持稳定,而只会是推翻甚至不惜以暴力推翻压抑他们的体制。保障人权的目的,正在于从根源上消除压抑人的问题,使得人们不妥适的东西失去存在的依托。放眼世界,所有人权得到保障的国家和地区,全是持久稳定发达繁荣,所有人权状况不佳的国家和地区,才存在社会动荡不定。人权不仅不是社会不稳定的因素,正是从根本上实现持久稳定的途径。

    律师

    什么是律师?《中华人民共和国律师法》第二条回答:律师就是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。这个定义有六层意思:1、强调律师的专业性,强调律师业资格的取得,只有具备律师执业证书才能成为律师;2、只要具有了律师执业证书就是律师;3、律师证书必须并且只能向“国家”求取,拥有律师注册权限的国家机关是律师的衣食父母;4、国家对律师从业人员主要是知识和技能要求,律师的社会使命和道德要求是另一个层面的问题,被人为弱化,居于其次;5、律师的工作对象是社会,但社会对律师业者是否从业却没有最终决定权;6、律师业是服务业,不在政府体制之内,靠提供服务获取报酬生存。

    《律师法》的这个界定等于将律师的身份设定为“社会人”,视为一般社会自由职业者,从而自然将其排斥在司法诸国家权力之外。按这个界定,“社会”是服务的需求方,虽然无权决定律师饭碗,却掌握有要不要法律服务的决定权。社会对法律服务的需求成为律师职业赖在存在的全部目的;与此相对应,“提供法律服务的执业人员”是配角,是某种意义上的“商品”,只能供“社会”选择。不难看出,这个界定突出了律师职业的商业化特征。按照潜藏在这个界定里的商业逻辑,律师追求经济利益或完全为经济效益所驱动都是合情合理合法的。正是这个界定的商业化指向,导致我国现在的律师普遍成为以赚钱为职志的自由职业者,其公益价值好象只是在向国家缴纳高额管理费用时才有所体现。被排除在司法权力体制之外的尴尬处境,使得律师在司法体制中处于相对边缘化的地位。在现行司法语境中,警官检察官法官都是为国家工作的,代表国家权威,拥有强制力,只有律师是为个人利益而奔走,既无权代表国家,面对强势的警官检察官法官也缺乏任何实在的监督制裁手段。与公安检察的强势相比,代表公民个人(法人)权利的律师是弱势的。在公诉案件中,控辩双方不用较量,法律天平的两端孰轻孰重已经一目了然。权力的弱势,在一个凭权力说话的体制中,带来律师职业的一系列问题,使得律师“不受行政单位、党派、个人干预”的职业操守落空,使得律师必须依靠权势维系生存,使得律师很大程度上必须依靠私人关系谋生,必须依靠与检察官、法官关系过硬来赢得社会聘请。律师的弱势导致律师成为寄生在法律体制上奔走于权贵门前的法律附庸。也是因为这些原因,中国公众眼中的律师形象,毫无这个职业所应有的光彩。在公众看来,律师就是一批食有鱼、行有车、腰有款、与公安法官勾勾搭搭、言行远离正义的难以让人信任的社会新富阶层成员。在这个体制之下,相当一部分律师积极投身于司法体制中的尔虞我诈,“尔虞我诈为每一种罪恶打开了毫无限制的生存之道,每个人都在和自己的良心讨价还价,每一种程度的非正义都找到了出色的执行者”(注⑤)。如李建强律师书中所言,今天的律师不能仗义执言,不能以自身的法律知识和经验发挥为当事人维护权利和对国家权力进行良性干预的社会职能,律师失去与邪恶抗争的勇气,反而与各种贪污受贿者狼狈为奸,为司法腐败推波助澜,已是当前中国“司法之癌”。

    正是由于《律师法》弱化了律师的社会价值,人为造成律师的弱势,使得律师丧失了作为正义护法的地位。全国律师有12万,13亿中的12万,不算多,也不算太少,然而,每当公众权利面临威胁正义遭到肆意践踏感到需要得到律师帮助时,公众想得起来的律师,却只有张思之、莫少平,浦志强,李建强,朱久虎,郭国汀,郑恩宠等十分有限的几位,其他的律师好象都退到律师线之后,退到这个职业的幕布之后,混杂到非业者中间,与非律师者们没什么区别。“13亿人口的泱泱大国,无论如何也数不出400名律师,肯为师涛、朱久虎、张林、罗永忠、姚福信等一大批遭受本国党政当局非人道对待的良心犯们,提供自费的法律援助。”(注⑥)

    在公众意识中,其他11万多的律师似乎不再是律师。为什么呢?因为《律师法》不是遵照公众的意见制定的,因为《律师法》中对律师的要求与公众所需要的律师有很大距离,因为公众的律师标准要高出于《律师法》许多。因此,讨论律师是什么的问题,应该置换为律师应该是什么的问题。也即是说,对律师的价值和社会使命,有必要重估。律师业不能适应法治建设的需要,某种程度上还成为建设法治国的阻力,这种极为不正常的问题早已引起有识之士的关注。我国著名法学教育家江平教授将我国现在的律师分为四种类型:第一类是政治家型的律师,第二类是学者型的律师,第三类为商人型的律师,第四类乃讼棍型律师。江平教授呼吁中国多培养一些政治家型的律师、学者型的律师,关心国家和社会问题,而不是让金钱蒙蔽了眼睛的律师。江平教授说:“为权利而斗争,并不在于权利本身的金钱价值是多少,在这个问题上,我们作为一个律师的使命来说,就是要为他人的权利而斗争”,“从我们作为律师来说,本身的任务就是为弱者、为当事人、为你的委托人而进行的权利的斗争,当然律师本身也在为自己的权利而斗争”。

    我们要看到,《律师法》对律师的这个界定与法治国家的律师概念有很大差别。在法治国家里,律师并非我国宣传品中所渲染的“赚钱机器”。法治社会里的律师地位尊荣,并非经济收入高,而是因为律师是法治社会的支柱力量,是手持正义之剑的人,是弱者天然的盟友。联合国《关于律师作用的基本原则》认为,律师制度的一个重要作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务以及政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标”。德国《联邦律师条例》第1条规定:律师在司法中的地位,是司法的独立人员,律师执业机构为从事司法工作之独立机关。德国律师法认为,律师的“自由业”与商业行为追求利润和报酬为主要目的不同,故其第二条第2项明确规定:“律师执业并非营业行为。”日本《律师法》第1条:“律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。”我国台湾地区《律师法》第一条第1项规定:“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”(注⑦)法治社会里律师的职责在于保障人权、实现社会正义及促进民主法治。法治社会中,制衡权力、维护人权和正义是律师这个职业根本使命和主要价值所在。法治社会的律师与法官、检察官都是国家司法体制的组成部分,都是法律职业中不可或缺的一环,都是法律实施中的主角,律师与法官、检察官的使命都在保障人权、维护正义,三者承担的根本社会职责没有任何不同。律师与法官、检察官之间的区别,只是司法体制中的分工不同。

    在分析律师是什么和回答律师应该是什么时,特别应该提到律师的泊来特征。律师制度发源于古罗马,当时的律师主要给诉讼当事人充当辩护人。西方社会进入近现代后,各种社会矛盾冲突不断,公权力与公民权利反复博弈,公权力侵害公民权利的事件频繁发生,人们眼见在强大的公权力面前,公民个人的力量弱小得不堪一击,感到有必要建立一种有效的制度对公民权利予以保护。因而创设了律师制度。创设律师制度的本意是为了以民间力量而非国家力量来建立长久的民权保护机制,但从律师制度产生之日起,它却成为国家政治制度的重要组成部分。我国由于缺乏土生土长的人权理论,附着于人权观念的律师制度也就没有产生的土壤。申、商、韩以降的两千多年司法思想与实践中,找不到律师的位置,直到清朝末年的立法中才提到了律师,北洋政府和国民政府时期,律师曾一度兴盛,但好景不长,由于无产阶级专政理论不承认普世的可保护阶级敌人的人权原则,从“土地改革”到“三反五反”,乡镇乃至于村一级“人民民主政权”都有权鉴别并处决阶级敌人,律师制度从建国那天开始,就面临名存实亡的命运。五十年代中,我国司法体制学习前苏联,脱胎于大陆法的前苏联司法体制与当代法治国家的司法制度存在本质上的区别,法律被定义为维护专政的暴力机器,处于这种体制中的律师自然不可能以维护正义和保障人权为职志。但就是就是这种名存实亡的律师制度,在五十年代后期也停止了运转。“文革”中,公检法都在砸烂之列,更遑谈律师。1979年之前,我国的律师制度基本上中断。给这些历史背书是要说明,律师制度完全是泊来的,不存在一个什么中国特色的律师制度,我国律师制度与法治国家律师制度的任何差别,都只能视为差距,视为不完善,而不能以中国特色来掩盖缺陷。学习法治社会完善的律师制度,进而完善我国的律师制度,应该作为我们立论的基础。

    对照法治社会的律师制度,改革我国现行律师制度,是一个相当复杂而艰巨的工作,如必须建立相应的监督体制,明确赋予律师以取证调查权,废止伪证罪,在建立符合国际惯例的律师职业准入制度的同时,废止强加在律师头上的司法厅局审批管制权,等等。在此,只谈谈正名问题。对律师制度的一切改革,应该从给律师正名开始,“名不正则言不顺,言不顺则事不谐”。法律对律师的界定,要体制律师是以维护人权、实现正义为职业的法律工作者,要体现律师是以通过为民工作来实现为国家服务,以限制公权力来维护国家利益,在诉讼活动中是与公诉人员和警察具有平等权力的司法主体,对律师的界定要有助于确保律师在诉讼活动中成为制约和监督司法强有力的一极,成为实现公正的公器。

    综上所述,我们可以得出结论。律师是什么?律师就是维护人权、实现正义的法律工作者。

    人权律师与律师的价值

    顾名思义,人权律师,就是以维护人权为业的律师。按这个界定,法治国家的律师全是人权律师,中国的律师,要么全部可划入人权律师行列,要么全都不是:那些见钱眼开以赚钱为职志的律师,他们可以说自己是在维护当事人的财产权,财产权是人权的核心内容,维护当事人的财产权自然是维护人权,如此说来,所有律师都成了令人仰慕的人权律师;张思之、李建强等辈虽然以敢以替当事人主张正义见称,不以挣钱为职业目的,打了不少人权官司,但在这些案件中全是干的亏本买卖,李建强等要生存,还得靠经济案件,中国所有律师的饭碗都得靠经济案件保障,作专职人权律师事实上不可能,从这个角度讲,我国现在还没有一个职业人权律师。可见,这个界定四处漏风,颇不严谨。

    如第二节所述,律师以维护人权、实现正义为职志,所有律师都应当是人权律师。这个判断反过来讲也成立:不维护人权的律师不配称作律师。果真如此,人权律师之说便是多余。然而,在二十一世纪初页的我国,既不是所有律师都配戴上人权律师的花环,人权律师也不仅不是多余之词,反而是众生仰之如及时雨如大救星的高度稀缺人材。然而,说到底,人权律师难以界定,并非因为它被用多用滥从而众说纷纭的缘故,“人权律师”这个词在我国是刚刚产生的,1989年版的《辞海》没有这个词,修于同一年的《社会科学大词典》的法学和政治学部分,也没有这个词,1997年出版的《词源》应该说是最新版本了,同样没有收入它。人权律师的难以界定,根本原因在于中国律师业全行业偏离了律师的主业,法律将律师的社会角色定位在自由职业者,这是个根本错误。因为这个错误,导致那些不以维护人权、实现正义的有证者全成了律师,人们为了区分维护人权、实现正义者与职业赚钱机器,这才有了人权律师之说。在当前,我们主要是把人权律师这个称谓授予那些有良知的勇于担当的优秀律师,特别是那些敢于擅于为弱势群体主张利益的民工维权律师,民商(区别于官商)维权律师,或为维护公民政治权利公民权利而战的伟大律师,使他们得以区别于那些专业赚钱的法律服务商。其实,律师全行业本就应该是人权律师,“众所周知,法律保障的重心正是人权,理所当然,律师执业的重点也必定是维护人权,所以律师从某种意义上讲是天然的人权维护者。”(中国著名人权律师张思之接受[南风窗]杂志记者采访时语)在作了这番梳理之后,我们可以说,人权律师是伪概念。我们所说的人权律师其实就是指的律师,我们所说的律师,却不是律师,是介于商人与法律人之间的某种畸形物,或称作法律掮客。所以,我们要界定人权律师,主要的工作不是将人权律师从律师中剥离出来,而是将伪律师从律师队伍中剔除出去,是要整体抬升律师职业的社会道德位值。没有了披着律师之皮的所谓律师,人权律师也就自然而然地成为律师的一种荣誉称谓,用“人权”给律师加冕,请律师走到聚光灯下,成为芸芸众生仰慕、尊敬、信赖的人,赢得其作为正义守护神的全部荣耀。

    完善和健全的律师制度对于一个秩序良好的社会极为重要,不可或缺。失去保障人权的律师制度的危害是多方面的,腐败泛滥和众聚暴乱是其中最显而易见的两个方面。律师的主要职责是保障民权,通过保护民权约束公权,有效地限制公权只能在法定权限范围内运作。与纪检干部的软性监督不同,律师手捧的是正义之剑,背后有法律作支撑,其监督和约束具有法律的刚性。有论者说,一个人权律师的作用要远远大于100位体制内纪检干部,可谓精辟之论。一个社会如果没有律师制度的救济,或者律师制度不能充分发挥保障人权实现正义的功能,那里的人权便不能得到切实保障,权力权利之间界线不清,政府权力必将任意扩张。政府从自身利益角度思考,对民间予取予求,“绝对权力导致绝对腐败”,公权力的腐化将无法遏制。与此相对应,公众利益则失去屏障。在民与官的博弈中,无论有理无理,个体的人永远是输家。当利益长期受到侵害却无所能为的情况普遍化之后,遭到侵害愤怒无助的个体的人便会团合成为暴民,用暴力推翻压在头上作威作福的政府,这虽不能是说缺乏律师制度的中国几千年来治乱循环不止的根本原因,也应当是重要原因之一。

    贺卫方教授将律师的使命归纳为四个方面:(1)保护民权,制约国家权力与政府权力;(2)维护法治统一;(3)参与政治生活,对民主进程加以推进;(4)增进“法律共同体”的团结。(注⑧)余少祥先生则将律师职业价值概括为两个方面:即依法捍卫当事人的最大利益和维护社会公正、维护法律的正确实施(注⑨)。笔者认为,在当前语境下,对一般公众阐述律师的社会价值,可主要从两个方面加以说明:

    首先,律师能够维护社会稳定。任何社会,都可以界分为官方与民间,政府与民间之间虽然有律师等中介组织,但公权与民权之间,却紧密地吻合在一起,除了法律,其间既无鸿沟,也无看得见摸得着的栅栏,政府的任何越权,必定造成对民权的侵犯,政府的一点点越权行为,对弱小的个人来说,都可能是灾难性的,都有可能激起愤怒和反抗行动。律师为当事人主张权利,使官与民,民与民之间的利益冲突得以在法治的框架内合理解决或形成妥协,避免冲突进一步升级形成失序状态,矛盾能够和平解决,暴力自然失去生存的土壤,所以说,律师也是法治社会正常秩序的守夜人。

    其次,律师能维护法律正确实施。法律不能正确实施,法律也就威信扫地。法律得不到正确实施的原因有很多,概括起来主要是四个方面,一是执法主体或司法体制无视和压制个人合法诉求,二是强势机关或个人不按法律办事或假司法之名通过干预执法司法活动来侵凌弱势群体,三是警官法官检察官在司法活动中违反法定程序办案,四是法官对法律的理解和适用法律中出现错误。健全和完善的律师制度正好弥补这些法律漏洞。律师以其良好的法律职业素养帮助其当事人主张权利,把权势强弱不等的双方交给法律的天平,恢复其在法律上的平等地位,以证据和法理决胜负,摒弃了其它造成不公正的因素。同时,律师的专业能力使其有别于其当事人,既可帮助其当事人规避程序违法陷井,又可及时发现法官适用法律时出现的错误,从而维护法律的正确实施。

    律师当前面临的困境

    GOOGLE搜索结果一般可视作某个词条受关注程度的风向标。GOOGLE搜索“人权律师”,约有492,000项查询结果。49万多项,比之法律1300万项,律师355万项,也许不能说多,但比之佘祥林冤案这样万众瞩目案件的85,900项,却要高出8倍,这个数字可见出人权律师事实上受关注的程度远在任何一个法律热点之上。

    一方面人权律师广受关注,某个昨天还是籍籍无名的律师只要敢于代理一个人权案件,就有可能马上成为全国乃至全球闻名的焦点人物,“一举成名天下知”。另一方面,人权律师在我国却处境极其尴尬。律师因其司法体制中的弱势地位,往往不能按证据法理理直气壮的为当事人谋取合法利益,必须看法官公诉人的眼色行事,要靠与检察官法官的关系吃饭。不仅如此,律师还时刻面临因辩获罪的可能,“据中华律师协会的统计数字,被以各种名目送进监狱的律师至今已达500多名(刘路《自序:写给未来的律师们》)”,我国不仅是全球关押作家记者人数最多的国家,而且大概也是关押律师最多的国家之一。在我国,律师是个“危险的职业”。

    律师为什么会成为危险的行业呢?或者说危险何在呢?

    律师职业的危险,主要有两个方面。一是“与国家利益对立”。如上所述,在我国,警察和公诉人被视为国家利益的化身,被警方抓捕和检察院提起公诉的人,在未判之前就有侮辱性的专门称谓,不是“阶级敌人”,就是“反革命分子”,或者“犯罪分子”,对他们予以残酷镇压和严厉打击,天经地义,对他们寄予同情为他们辩解,就是立场错误,或党性不强。记得看过一篇文章,说一位律师在法庭上为政治犯作无罪辩护,把公诉人的指控驳倒,公诉人恼羞成怒,情急之下当庭指责那位律师:“你站在什么立场上说话?你还是不是共产党员?”法庭是维护公正的场所,不是政治工作机构,岂能以政治之是非取代法律之罪与非罪?党性强立场正确的人或政府机关,其行为未必合法。政治上与执政党不一致或与政府短期政策方针相对立的,也未必就一定是罪恶,当时认定是罪错后来予以翻案的事例五十五年来我们见得太多。尽管道理如此昭彰,在我国,以政治划线影响司法公正的例子还是长期被视为理所当然。特别是在政治性案件中,律师为犯罪嫌疑人作无罪辩护,为当事人主张人权,往往被视为与公诉人对立,被视为与国家作对,与党和政府不是一条心。律师不仅难以为被告洗清罪名,自身安全都面临时刻不保的危险境地。近年来,律师因为帮助弱势群体主张权利而获罪或得疚的报道屡见不鲜,郑恩宠律师为上海诉迁户辩护,结果被罗织成“泄露国家机密”罪入狱三年,朱久虎代理陕西石油案,目前已经被正式批捕,郭国汀代理师涛案,结果被停止执业资格一年,李建强律师千里迢迢远赴湖北孝感代理杜导斌案,险些砸掉饭碗,张思之是国际上大名鼎鼎的头一号中国人权律师,在接受[南风窗]记者采访时说,自己实际上朝不保夕,说不定哪天就会给抓进去。如此险恶的生存环境,谁还会为维护人权实现正义奔走呼喊呢?

    律师因为给被告辩护就是与国家利益对立的观念是非常错误的。国家利益就是民众利益,国家没有脱离个体的无主人无名姓的利益。律师为公民担任法律代理人,维护当事人的基本人权,为当事人谋取合法利益,是在给国家主体办事,正是在维护国家的根本利益。公诉人的指控如果成立,无须以政治强压律师自可按法制执行,国家利益自动得以维护,如果律师的辩护足以证明公诉人的主张不成立,则还被告以公正才是维护法制的最好办法,法制得到维护,国家利益也得到维护,无论律师意见成立或不成立,国家利益都在遵照法律公正判案之中。如果说律师要保持与党一条心,他的最好途径也在于实现正义之中。

    律师的第二个危险来自所谓的“伪证罪”。按现行《律师法》,如果律师提交给法庭的证据被证明为伪证,就将面临牢狱之灾。而对伪证的认定,事实上掌握在公诉人一方。这是一种让所有律师为之胆寒的制度设计。这个条款就像高悬在律师头上的达摩克利丝之剑,使得律师,特别是刑事案辩护律师处于非常危险的境地。自从这个条款生效以来,全国已有一百多律师栽在它的脚下。“法庭之上,公诉人、辩护人是地位平等的,有罪无罪主要靠证据说话。但我们的制度设计却让公诉人既当运动员又当裁判员,一方可以对另一方实施法律追究,这就让律师无所适从。从逻辑上讲律师取证已经毫无意义,因为如果律师所取得证据与公诉人一致,则对辩护没有实际意义,如果不一致,则一定是伪证,因为判断的标准是检察官的证据,判断的主体是检察官(刘路《律师,一个危险的职业》)”。律师的这个危险完全是人为制造的。它是造成现在律师犬儒化的一大原因,这个条款不除,律师的腰杆就直不起来,就永远处于与公诉人不对称的地位,所谓律师监督司法只会是一句空话,律师将把自身安全摆在第一位,除非极少个案有极有把握的特殊情形,当事人通过律师调查取证争取公正对待的救济途径便将遭到废弃,律师维护人权、实现正义,也将是镜中月水中花。

    我们需要维护人权的律师

    中国的律师们应当作好准备,接受这个国家的敬意。虽然这一天也许不会在我们期待的某一时刻准点到来,也许会迟到,但我相信,它必定会来的。

    律师们要做的准备工作,主要是受难。家人不理解,经济上得不偿失,也许,还有牢狱之灾,都可能是中国律师要经历的苦难。之所以要经历这些苦难,因为中国律师们生存在一个权力扬鞭于上,权利负轭于下的特定时空中,当律师们为下面的权利辩护时,也就是主动钻进了权力的鞭影中。当律师们手握正义之剑对弱者施以援手,结果很可能是自己也成了弱者群中的一员。律师们的正义之剑被权力没收,然后反刺过来,让他们遍体鳞伤。因此,这是一个只有具备超凡胆识、勇气和担当才能做律师的年代。在这个年代里,社会总财富不断增长,伴随而来的却并非均富,而是工人下岗,农民抛荒,小业主税费沉重,大业主大权力一边纸醉金迷一边呼风唤雨。在这个年代里,谎言笔傲江湖,真实忍气吞声。在这个年代里,法制高蹈,宪法却沉睡不醒,法律法规政策长期增进少数人机会,而不利于大众。

    然而,这也是一个朝气蓬勃的年代,一个中华古国有机会找回繁荣、尊严、信心的年代,一个宪政之学成为显学的年代,一个政权首次提出要建设政治文明的年代,一个公众普遍盼望由专制国向法治国转型的年代,一个民权一点点争回尊严的年代,同时也是一个给“保民官”提供历史大舞台的年代。转型期间的社会有大量受侵害的权利等待律师们去维护,底层有太多的苦难有待于律师们去救济,经过几千年专制统治驯服的国人习惯了在强权面前忍气吞声,“暴政的真正可怕之处不在于它公开展示的暴行和残忍,而在于人们平日作出的让步,在于它对人类团结与人类尊严的缓慢腐蚀,在于犯罪和阴谋的普遍化(B-方塔纳语)”(注⑩),律师做的每一个人权个案,都是一次不让步,每一个个案都是一次文明与野蛮的较量,每个个案都是对沉睡的宪法的一声呼唤。一声又一声泣血的呼唤,终有一天,宪法会“魂兮归来”。和平时期促进社会进步的力量是法治。社会和平稳定的支柱是法治。法治不是一夕完成,法治实现,在于点滴积累,作为法律人,在自己经手的每一个个案中寻求正义,就是在为法治的建构作出努力,就是在为法治中国铺路架桥,就是在为国家作出贡献,也是在为自己建立功勋。这是一个律师虽然尚未但肯定即将成为社会主流的年代。法治社会必定是律师纵横驰骋,笑傲江湖的社会。律师作为法治社会基干力量,可举美国为例。美国是典型的法治国家,某种程度上,美国也可用律师国家来指称,不仅开国诸贤中律师占了相当大成份,杰斐逊,杰伊这些国父都是出自职业律师,美国建国至今40多位总统有一半以上是律师出身,而且在目前的国会议员中,律师出身的占参议员人数的三分之二,众议院的二分之一,而美国的法官和检察官几乎清一色出身于律师。(注⑾)

    虽然,并不是所有的法律人都能“以青春赌明天”,都能将自身职守放在法治中国的大背景中去思考,更不是所有律师都能将自己的法律知识用来扶助人权。在今后一个相当长的时期内,中国的很多律师仍然会满足于作赚钱机器,会忙于在中国财富这块正在增大的蛋糕上啃下更大的一块,面对人权沉沦,冷眼旁观全身远害的犬儒主义者不会一下子绝迹。当然,他们有选择的权利,甚至必须承认他们有权以金钱掩饰良心虚无——只要不干违法勾当,对他们合法的自利我并不认为自己有道德谴责的权力。然而,我有对勇于维护人权的律师加以赞扬的权利。

    众多律师不以维护人权为业,反证出人权律师的珍贵。13亿人,12万律师,12万律师中只有10个左右敢于问道于人权。把他们称作国之瑰宝,并不过誉。李建强就是10个人权律师中的一员。通过《律师,一个危险的职业》这本评论随笔集子,可以看到,维护人权是他的志业,他对底层寄予深切的人文关怀,他在悲天悯人,他在为民主呐喊,为法治奔走呼号,即使因此成为权力的眼中刺,他也此志不移。正因此,我们要对他给予加倍的尊重。并且我还在此预言,这个国家终将向他,以及所有以维护人权为业的律师们致敬!

    最后,笔者要将本书推荐给三个类型的读者。本书是一幅21世纪初页中国法制的浮世绘,作者运用深入细致的笔触,以自己多年律师职业生涯的亲身经历和亲身体验的诸多个案为蓝本,将中国法制实施层切开一个横截面,为读者提供了观察、了解、研究中国法制实施情况和诸种问题的大量而翔实的材料。从体例上看,本书介于专业书籍与通俗读物之间,正因此而具备一种独特的价值。从读者层方面来看,本书是一个有成就的职业律师的经验总结,特别适合于推荐给基层法官、检察官、律师、警察等法律业内人员,上述这些业者将从书中了解到职业律师的艰辛,校正对律师从业人员的种种偏见还可从中发现法官、检察官、律师、警察四种职业人员在个案中互动的方法与途径,从而增进理解与默契,共同为维护公正服务,我相信,,相当一批法律人通过学习将获得一次提升人格和恢复良知的机会。同时,由于书中个案所涉几乎全与底层维权相关,对于那些准备主动介入维权事业中的人们,以及有可能被卷入民事刑事案中的人们,阅读此书可汲取在遭遇不公时作出正确应对所需要的经验与智慧,临事可避免苍黄无措,有助于保障自身利益最大化或损害最小化。对于专业的法律、政治、社会研究人士,本书也颇值一读,专业人士们将会发现,从这本书中可获得大量可用作研究对象的可作为第一手资料使用的真实材料。

    注①,见郭罗基《论“依法治国”》,博讯郭罗基专栏。注②,张晓玲《什么是人权?》,《学习时报》第83期。注③,卡尔.波普尔,陆衡、张群群、杨光明、李少平等译,《开放社会及其敌人(上卷)》,中国社会科学院出版社1999年版,第219页。注④,卡尔.波普尔,陆衡、张群群、杨光明、李少平等译,《开放社会及其敌人(上卷)》,中国社会科学院出版社1999年版,第219页。注⑤,《古代人的自由与现代人的自由》,邦雅曼.贡斯当著,阎克文、刘满贯译,上海人民出版社,2003年7月版,第85页。注⑥,张耀杰《刘连仁案国内消音》,来自网络。注⑦,有关他国资料和学者观点均转引自余少祥《论律师职业价值与商业限制》,来源,中国律师联盟,学者经典文稿。注⑧,贺卫方:《中国律师的角色定位和历史使命》《中国律师》2002年第10期。注⑨,余少祥《论律师职业价值与商业限制》,来源,中国律师联盟,学者经典文稿。

    注⑩,引自《古代人的自由与现代人的自由》,邦雅曼.贡斯当著,阎克文、刘满贯译,上海人民出版社,2003年7月版,第34页。注⑾,余少祥《论律师职业价值与商业限制》,来源,中国律师联盟,学者经典文稿。

    转自:《观察》 _(博讯记者:张君) (博讯 boxun.com)


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