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徐文立:“法治”和中国现行的“依法治国”
(博讯2004年8月11日)
     ──2004年5月7日在耶鲁大学法学院的讲话

     (贺信彤根据录音整理) (博讯 boxun.com)

    耶鲁,非常漂亮!

    对于法学,我是个门外汉,我来法学院讲法律,在中国,这叫做“班门弄斧”。所以我就从“拍马屁”开始吧。我要先讲一讲你们下一届的法学院院长高先生,他在 1998年的时候,是一个高官,克林顿政府的副国务卿,他给我的女儿打了一个电话,我不知道高先生还记得这件事吗?高先生这个电话是这样打的:他说,打电话一般应该让人家高兴,但是我要先抱歉,我要告诉你一个不好的消息,你的父亲再次被捕了。我想说的是,高先生不因为他是个高官,他会打官腔,会说一些很官样的话,他温情地告诉我女儿,要告诉她一个不好的消息,而且首先抱歉。实际上对于我女儿来说,虽然不是个好消息,然而,我女儿正是从高先生这里第一时间知道了我的被捕,可是高先生却向她道歉。通过这件事情,我觉得,政治是应该有血有肉的,是应该有感情的,是应该讲人性的。

    其实,首先应该向我女儿道歉的,是我这个作父亲的。

    我第一次被捕的时候是1981年4月9号,那个时候我的女儿才9岁。那天深夜,差五分钟12点的时候,员警敲响了我家的门,十几个员警拥进了我的家,一个很小的房间,当时我们只能住在很小的房间里,我的女儿就睡在我们的旁边的一个小床上,我女儿被这种动静惊醒了,但是她跟以往一样,惊醒了自然就问:“爸爸怎幺啦?”我怕她受到惊吓,很自然地就说:“晶,没什幺,没什幺,你睡吧。”应该说,当时冲进来的员警他们的动静并不是特别大,我内心里有一点误解,我觉得我的女儿可能因为我安慰了她一句,又昏睡过去了。但是,我现在知道,她是清醒的,她知道她的父亲在这天晚上被抓走了,而且,她把被子蒙在自己的头上,装着好象睡着了,当时那些来逮捕我的员警相对其它一些中国员警,素养要好一些,他们也没有强令我的女儿要离开她的床,所以她为我保护了床下的一些当时非常粗糙的民办杂志。

    其间,这样的事情很多,我不想多讲。再讲一点,在这之后的整整一年半的时间里,我的家人──我的妻子和我的女儿竟然不知道我人被关押在什幺地方,也不知道我是死是活,那时候的徐文立,那时候的“民主墙”不大为外界所知,那时候外界并没有多少人关注这个事情,我的妻子只有带着自己的女儿苦苦地去问这些公安局啊,等等这样的一些政府机关:“我丈夫到底在什幺地方?”北京市公安局那个地方,有一个很小的窗户,那个窗户很低,使得你去问话的人,你必须向他躬着腰,自然地就是向他鞠着躬的,你们很多人可能都去过中国,都看到过一些素质比较低的员警,当时在1981年的时候,中国的许多员警是不讲礼貌的,他会把两只脚翘着放在这个视窗上,我女儿看到这个情景,自己就跑到外面去了,而我的妻子为了问我的情况,还躬着身子和里面那个员警讲话,后来,我的妻子告诉我,我的女儿哪里去了,她跑到公安局外面的马路边上,坐在马路沿上。我妻子当时看到我女儿弱小的身体的背影,她紧紧地抱着自己的腿,身体团成一团,无助的样子……。我的妻子不会去责备自己的女儿,就是怕她出事,因为马路边上很不安全,容易被车压着。我女儿说:“妈妈,我怕!”……

    所以,回忆起这些情景,深感最对不起我女儿的是我这个作父亲的,最应该向我女儿道歉的,是我这个作父亲的。

    讲这样的一些事情,跟你们所研究的法律有什幺关系呢?

    你们研究过中国法律的都知道,自从改革开放之后,中国有了很大的变化,当时的邓小平有他的一个在法律方面最重要的助手,叫彭真,他们制定了中国新的刑法和一个程序法──《刑事诉讼法》,彭真从西方的一些著作当中得到的一句话叫做:法律面前人人平等。所以彭真就得了一个“美名”,他成为“最开明”的“懂得”法律的官员了。《刑事诉讼法》当中有明文规定,一个人被拘留或者被逮捕,执行这样命令的机构必须在24小时之内通知他的亲属。就是说,拘捕我的执行机构必须在24小时之内通知我的亲属。大家想一想,我的亲属是在一年半之后才知道我被关在什幺地方,我是死还是活,这是24小时的多少倍啊。我知道,中国共产党内部有一个规定,就是对于特殊的情况、特殊的犯人,他们可以不执行这个《诉讼法》,好,我们就假设:从法律这个的角度上,你这个内部规定是“有道理”的,他们认为的所谓的对他们的政权有重大危害的人,这样做是应该的。那你这个规定为什幺不可以见阳光呢?为什幺不可以公布给大家看呢?为什幺不可以讲道理,让大家接受你这个“内部规定呢”?所以,你们可以看到这样一个问题:中国的法律有两套,一套可以放在面上的,可以让大家知道的;还有一套是藏在里面的,大家不可以知道的。他们藏在里面的,不让大家知道的这样一些法律规定有多少?真的不知,真的不知道有多少。

    我还想提到我的一个朋友叫杨建利的,二十一世纪了,在中国共产党监狱当中被非法羁押两年了,他是哈佛的博士。你们学法律的,一定不能够接受可以这样子处理法律的事情的。

    更加重要的,大家知道,中国不管是改革开放之前还是之后,中国共产党内有一个机构,叫做“政法委员会”,刚才提到的那个彭真,就曾是中国共产党内政法委员会的主任,他在中国的地位相当于西方法律架构下的“大法官”。我刚才看见有个女士摇头了,我知道我这个比喻肯定是不恰当的。请听我的下文,我下面要说,他确实不是你们西方或者美国法律架构下的大法官,但是他们在中国这个法律体系之中,他可以类似于“大法官”,他可以解释法律,重大的案件是由他来做决定的。我知道美国的大法官有九个,可是中国的类似的“大法官”只有一个,那个时候是彭真,现在叫罗干。九个幺,互相之间还有一个平衡意见的过程,而一个的时候就没有这样一个过程了。所以我第一次被审判的时候,我心里很明白,我在法庭上如何表现,不会因为我的表现,我会被多判一年或者少判一年。因为我知道我的案子已经由那个“大法官”,就是彭真,还有彭真上面那个“更大的大法官”──邓小平已经定了。

    所以,我在第一次被审判的时候,我作了一个可能从你们法律专业人士来看不大规范的一个法律动作。当时,第一次审判我的时候,他们特别安排了一个很庄重的场合,当时没有摄像机,他们是用了拍电影那样的两部机器在那里拍摄这个过程。

    开庭不久,法官问我:“法庭组成人员中,你有没有需要谁回避的?”当时的《刑事诉讼法》当中有这个条款,我可能作出了一个中国几十年没有出现过的现象,包括那些“法官”都没有想到的一个事情,就是,我当时非常肯定地说“有!”

    当时他们是选了一个和我年龄相当的人作主审“法官”,我那时候也还年轻啊,也三十多岁,他一听我说“有!”他开始紧张起来,他想,问你有没有要回避的,我们那是假的啊,你怎幺会当了真了……,他的眼睛开始寻找坐在我后面那些人,我不便往后看,我估计后面那些人是比他大的官,或者是法院院长、北京市政法委书记之类的人。

    当时的情景是空气有一点凝固了。

    我也不可能说的很多,像现在这样描述得那幺仔细,当时就说的很简短,大概的场景是这样的,当他眼睛向后看的时候,我马上就问他:“审判长,没有开庭之前,你是不是找我谈过两次话?”

    这时候,这个审判长可能觉得,哦,你是问我找你谈过话没有,这对他来说,在他的长官面前提起,简直无疑是在表扬他,他紧张的面容有点松弛下来。他痛快地答道,是,我跟你谈过两次话。我紧接着再问,你是不是跟我说过:“你应该认罪伏法,你只要认了罪,就可以得到从宽的处理。”这时候,他的表情更加松懈下来了,这对他来说是很“正常”的事情,劝说我认罪服法,对他来说似乎是个“功绩”,所以他很肯定地点头说:“是、是、是”。这时候,我紧跟着他这话,我就说:“还没有开庭,你在开庭前就认定我有罪,所以我认为你不可能公正地进行审判,所以我要求你回避!”

    这下子,他不再是那副松懈的表情了,他被震住了,竟让我杀了他一个下马威,他不知道怎幺突然要他回避,那幺,这场戏还怎幺唱,因为他是审判长、是主法官。他的双眼更加看我背后的那些人,意思是怎幺办?我想他们也有过预案,遇到紧急情况会怎幺办,那些人给了他暗示,他马上说“休庭”。这下子,本来拍记录影片的那些灯光马上就关掉了,然后就把我带出去,后面的那些员警直问我:“怎幺了?!怎幺了?!发生什幺了?!”一般的中国法庭没有遇到过这样的事情,这样一个认真准备的、非常隆重的一次审判可能更没有想到会遇到这样的问题。

    这里,马上就牵扯到两个法律问题。我知道在美国的庭审前也有庭外和解的,也可以由法官和犯罪嫌疑人说,你承认自己的罪行将得到从宽处理等等这样的做法。所以我刚才说,我可能不是特别规范的法律行为,这里我们且不讨论这个问题。着重想讲当时中国彭真的助手叫王汉斌,他当时已经是人大常委会的副委员长,相当于你们的副议长,当然不准确,只能作这样的解释,你们比较好理解,当时彭真是委员长,这两位似乎是当时中国最权威的“法律专家”了,所谓很“懂得”法律,也很“懂得”“法律面前人人平等”的观念,他们当时对外的解释是:“中国实行的是,既不实行有罪推定,又不实行无罪推定。”我想你们作为法律专家一听这话,就会觉得非常可笑。当然,他们还有下文,就是:以事实为根据,以法律为准绳等等的话。我当时主要是抓住他这样的话,既然你不实行有罪推定,也不实行无罪推定,那你们现在还没有开庭,就判定我有罪,那我就认为你是不会公正审判的,所以我提出来要求审判长回避。

    对不起,因为时间的原因我不可能讲的更多,还有其它的一些情况,比如怎幺样让起诉的官员很狼狈,简单些说,就是事先他们把我的辩护词偷去了,然后他们预先写好了一份份批驳词。然而呢,我把我原来的辩护顺序颠倒了,临场,他找不到了他驳斥我的预案了,因为我原来的辩护顺序颠倒了啊,急得他大汗淋漓。

    1998年,他们第二次审判我的时候,整个过程,我就不回答任何问题,因为觉得上次太累了。

    我讲上面的一些事实,回到法律上看,中国的法律有变化,但是离真正的法治还有质的区别,“法治”的意思,你们比我懂,那就是:法律至上,任何一个个人、任何一个政治集团不可以超越。现在,中国共产党在中国大陆的提法叫做:“依法治国”。你们很清楚,从严格的法律意义上讲,这两个不是一个东西,但是若真的依法治国了,总比毛泽东那无法无天要好一些。

    今天贵院的“中国法律中心”的主任见到我,马上给我提了一个非常棘手的问题,他问我从法律这个角度上说,对于未来的中国什幺是最重要的?我已经超过了讲话的时间了,反正是回答提的问题,我就讲一讲吧,不“违法”吧。我回答说,从法律这个角度上说,对于未来中国最重要的问题是:我们中国今后,不论是政治人物、政治领导人、政府,还是公民,都应该搞清楚你的权力(利)的边界在什幺地方,政府的权力是力量的 “力”,公民的权利是合法权利的“利”。所以,我们认为比较理想的社会是对政府权力有限制的社会,而作为一个公民也应该知道自己的权利是有边界的,边界在什幺地方?所以,我刚才说我的在法庭上的表现,在严格的法治条件下也可能并不是非常规范的,也可能不是非常合乎法律要求的。也就是说,不因为你是政府人员,你是公民中的一员,或者你是政府的反对派,你就享有特权。法律面前确实是应该人人平等的。法律至上,这才是真正的法治社会。但中国有十三亿人囗啊,要真正走向一个法治社会,对于“法治”,不但是从事政治的人应该懂得,民众也要懂得。

    所以,我现在在美国,我想从事的两件最重要的事情就是:一件“天大”的事情,一件“地大”的事情。

    “天大”的事情是:未来的中国应该有一个什幺样的法治社会作一个讨论和构想。

    “地大”的事情是:中国的民众也应该有一个公民课本,让每个公民知道自己的权利有哪些,同时知道自己的权利的边界在什幺地方。

    这听起来已经有点太大了。最上层的事情要去想、去做。最基础的事情要去想、去做。所以,这就希望在座的所有法律上的专家、学者帮助我们,帮助中国,帮助我们怎幺样走向一个法治的社会。我想在座的有许多中国的学者,我觉得你们对中国的未来会起很大的作用,对于一个国家来说,对于一个法治的社会来说,法律是超越党派的,我觉得你们不应该站在任何党派的立场上来为这个国家负责,为这个民族负责。

    (新世紀) (博讯 boxun.com)


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