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经济学家可误导大陆的政治改革/建安
(博讯2004年7月24日)
    作者:建安

     本人旅居海外,阅读中文书籍的机会和浏览中文网站的时间不多,错过重要文章的概率必然极大。这次在悼念杨小凯先生的诸多文章链接中,读到张五常先生就杨小凯对其批评的答辩[2],其中提到他的《还不是修宪的时候》[3]一文“埋地三尺也会传世”[4],才知道张先生对中国的体制改革有如此重要的谏言。时虽已过,其境未迁。就一二要点与张先生商榷仍有必要。 (博讯 boxun.com)

    读完张先生的大作,我理解张先生的论述核心是:宪法是政府与人民之间权利与义务交换的一种合约安排;中国二十多年的改革从承包发展起来的层层合约组织结构,是一种独特的权利下放路线,这种路线比“美国选走的联邦路线好”;应该花时间对这种可取的制度架构加以研究和总结,在取得社会各方共识之后再进行修宪,而不是在法律保障之基础还十分脆弱,即合约诸方之地位还不明确的时候,急于将私产保护写入宪法。

    形式逻辑上,张先生的论点无可挑剔。政治学和经济学意义上,中国的实践确实值得研究和总结。如果研究和总结不是为特权背书,不是对“中国式社会主义”中某个特定的社会集团通过层层分权而获利加以宪法意义上的肯定,而是发现要降低这种分权结构或其他形式结构内含的交易费用,取消任何社会集团的获利特权至关重要,则张先生的论点将获得普遍的道义支撑。

    张先生大量援引美国经验,指出美国宪法的「权利法案」亦即宪法前十条修正案的重要性:“美国的宪法今天被一般学者誉为举世最可取的,主要是这宪法含意着一个重要的真理:要维护整体利益,我们必须从维护个人利益做起。这是「权利法案」的精神所在。”张先生将其誉为“黄金定律”;他还指出,在美国于一七八七年召开制宪会议时,各州宪法内有各自的权利法案。[5]按照张先生“国家宪法其实是一纸合约,界定政府与人民之间的权利与义务的交换”的立论起点,保护个人利益的「权利法案」的精神应该成为宪法的基础。但是,张先生话锋一转:“一七八七年立宪,主要是把各州重组而成为联邦的组织安排。忽略了权利法案需要一致,一七八九年补加于宪法之内。这可见美国的宪法只是较为有系统地以合约重新安排,把已存在的组织合并,而虽然联邦制是看作权力下放的一个模式,其实当时是把某些权力交到上头。另一方面,维护私产的权利法案是两年后补加的。这可见联邦制的组织结构与权利界定没有密切的关系[6]”,张氏神笔一挥,就把具有真理性的“黄金定律”与制宪分割开来。

    这里要澄清两点。首先,「权利法案」没有以正文形式写入一七八七/八八年宪法,并非美国先贤认为“联邦制的组织结构与权利界定没有密切的关系”。一方面,宪法正文中已经包含了一系列的权利保护条款;另一方面,如果联邦党人没有按照制宪时的承诺以修正案形式在首届国会上提出更广泛和明确的「权利法案」,美利坚合众国可能当时就已经夭折,哪里会有今天这个强大的国家和还在使用的、历史最久的宪法!

    美国独立战争期间产生的「联盟章程」[7]邦联制组织结构上的致命弱点[8],促成了一七八七年五月至九月在费城召开的制宪会议。代表们以洛克和孟德斯鸠关于社会契约和权力制衡的理论为基础,激烈争论并最终同意建立一个有强制力、相互制约的联邦制分权结构,宪法草案经与会代表签字[9]后由国会提交各州,要求各州由州立法机构推荐、从该州人民中产生的特别代表会议[10]来审议和批准接受宪法。

    在制宪会议上,代表们就分权结构和其他有关各州利益的问题进行了激烈的辩论,并最终以弗吉尼亚提出的方案为蓝本达成了妥协。[11]自始自终贯穿于会议、最终未能达成一致意见的重大议题为:是否应当将散见于各条款中保护人民权利之外的、其他重要权利之保护纳入宪法。在会议的最后关头,弗吉尼亚宪法前言之权利条款起草人乔治·梅森和麻萨诸塞的艾尔得里奇·格里提出动议,指定一个委员会起草「权利法案」,但是未被采纳。

    权利法案是否应当纳入宪法的争论之焦点,不在于人民是否有权享受这些权利。联邦党人认为将「权利法案」纳入宪法没有必要,因为很多州的宪法中已经有自己的权利法案,联邦政府无权违反这些受州法保护的权利。反对者则指出联邦宪法草案中包含至上条款,州法不得与联邦法律相抵触,所以在各州享有的权利得不到保障。

    联邦党人除指出宪法正文中已经包含了一系列的权利保护条款之外,还指出人民应当享有的权利过于广泛,不可能将其一一列入宪法,只列入一部分反而隐含危险使得政府可能在其他方面侵犯人权。他们还认为,宪法已经通过其结构和政府管辖范围阐明了公民的政治特权,所以从理性和实用的各个角度来看,其本身就是权利法案。[12]最著名的联邦党人之一、制宪会议唯一允许做记录的詹姆士·麦迪逊进一步争辩说,在宪法中加进「权利法案」也不见得能够实现人权保障,因为以弗吉尼亚为例,多数人通过各种手段侵犯人权的情况屡见不鲜,“任何时候只要利益和权力想做坏事,坏事通常就会发生”,在这方面,“一个为利益驱使而有权势的党派做起来,一点不比一个为利益驱使而有权势的王子来得困难。”[13]

    麦迪逊的朋友和师长杰佛逊以书信方式向他指出,“「权利法案」使得人民得以对付地球上每个政府”,任何一个“合法的政府均不得加以拒绝”。他针对「权利法案」在对抗多数暴政时无能为力的提法告诫说,「权利法案」的一个强大支持来自宪法规定的“(独立)司法权的法律制衡”。他还指出,虽然「权利法案」不是在所有情况下都绝对管用,但是它仍然是一个强大的潜在力量,这样的“支撑多一些楼房得以耸立,少一些则可能坍塌。”[14]

    杰佛逊的努力使得麦迪逊转变了他原先反对在宪法中纳入「权利法案」的立场,在竞选众议员的时候保证当选后在国会提出增补「权利法案」的动议。很多其他联邦党人面临本州民众在缺少个人权利保障的情况下反对批准接受宪法的强大挑战,也同意在这个问题上让步。一些人鼓吹召开第二次制宪会议,将「权利法案」纳入宪法之后再进行各州的审议批准程序,联邦党人则承诺在新宪法生效后第一届国会上即提出增补,建议先对现有宪法草案进行审议批准,因为他们耽心有人会利用第二次制宪会议提出削弱联邦政府的议案。最终联邦党人的努力取得了成功:除了北卡罗莱纳拒绝在纳入「权利法案」之前批准宪法之外,其余各州均先后完成了宪法的审议批准程序。其中弗吉尼亚和纽约等五个州在批准的同时提出了各自的权利法案修正条款。

    麦迪逊履行了他在竞选时的承诺。克服重重困难推动第一届国会于一七八九年九月二十五日向各州提交了十二条宪法修正案,至一七九一年十二月十五日其中十条-原案中的第三条至第十二条-获得批准[15],被张五常先生誉为“黄金定律”的「权利法案」就此诞生。

    如此详述「权利法案」的产生过程,无非是要说明如果没有对权利的明确界定,美国宪法这个联邦制分权结构早已灰飞烟灭,而不是如张五常先生所说的“没有密切的关系”。实际上,现代民主宪政结构,无一例外是用来规定哪些权利是人民同意为了管理一个大型社会而交给政府,哪些则是不能交出去的。

    要澄清的第二点是,因为张先生是经济学大家,自然偏好从人的贪欲中的贪财这一点出发讨论问题。所以他在论及「权利法案」时关心的是其维护个人利益,而且重点是放在私产保护上,“「权利法案」对人权说得清楚一点,但重点是保障产权”。实际上,「权利法案」十条只有在第四条和第五条第三段明确提及财产的保护,第三条和平时期军队未经主人同意不得驻扎于民居勉强可以认为与私产保护有关。其余都是关于个人的自由权利、司法程序中对被告的保护以及对联邦政府管辖权的明确限制。特别是其中第一条,“国会不得制订法律尊崇某一特定宗教,或禁止自由的(宗教)仪式;或剥夺(人民的)言论、出版、和平集会以及为申冤而向政府请愿的权利”,加上由此引申而来的结社、表达等自由,被广泛认为是「权利法案」最重要的条款。

    阅读张五常先生其他著作,相信张先生的经济学研究是基于自由主义的。自由主义的出发点是个人自主,财产私有,自愿交换和法律保障,由此产生各种各样经济学、伦理学、社会学和政治学理论和实践。如果没有个人自主这个最基本的原点,其他都可能被以各种冠冕堂皇的理由对之进行扭曲、降级乃至取消。

    张先生在向国人讲述民主的真谛时说,“美国「独立宣言」的保障人权,有点武断,可以质疑”。由杰佛逊执笔的「独立宣言」虽然不具备宪法的地位,但是它的签署者-而不是宪法的签署者-被美国人称为建国之父(Founding Fathers);杰佛逊并没有亲身参加宪法的起草工作,但是又常常被人誉为美国的宪法之父。究其原因,除了前述制宪过程中他对「权利法案」入宪的重要影响之外,用第106届国会批准、国家宪法中心1986年出版的、介绍美国宪法和独立宣言的小册子,《美国宪法》扉页第一条警句来说明,即“独立宣言是承诺,宪法是(承诺)的实现”。

    「独立宣言」在人类历史上第一次由一群造反者以洛克的人类自然状态和原始契约理念为武器,向世俗的最强权英国国王挑战,公开宣称“人人生而平等”,而且享有与生俱来“不可让渡的权利,包括生命、自由和追求幸福”。阿基米德说过:给我一个支点,我能够把地球翻转。正是这个看似含混甚至有点“武断”的宣告,成就了美国的宪法和权利法案,成为人们争取宪政民主不断完善的支点。

    进入十九世纪以后,人们对违背独立宣言精神的制宪妥协-南方农奴制的延续-的不满日益高涨,最后导致了持续四年、阵亡六十万人的南北战争。从「南北战争修正案」即宪法修正案第十三条(废奴)、第十四条(将权利法案的管辖权从联邦延伸到各州)和第十五条(不分肤色、种族和以前是否为农奴均有投票权利),直到妇女享有投票权的一九二零年第十九条修正案,才基本上实现了制宪意义上独立宣言的承诺。[16]

    到二十世纪中期,独立宣言的精神在美国大地上再次掀起了解放的浪潮。以马丁·路德·金等人为代表的民权运动席卷全国,最终废除了形式平等实质隔离的南方州种族歧视各项法规。不同的是,这次不是用修宪,而是用国会立法、最高法院判例和释法以及总统行使宪法赋予的武力强制手段[17]三权齐发的方式,以独立宣言和权利法案给予美国人民的支点解决了麦迪逊-杰佛逊争论中的难题。

    花这么多笔墨讨论美国的例子,并不是要反对张五常先生建议中国修宪要先行总结二十多年改革形成的层层分权结构。与海外一些关心中国改革进程、但又没有具体参与国内实践的人们不一样,张五常先生的学识、经验,特别是长期关注中国经济和政治改革的实践,使得他常常可以一针见血地指出弊端或提出解决方案。如果更多人能够参与张先生建议的结构研究和总结,或者是其他贴近中国实际又有创意的题目,将是十分有意义的事情。

    但是张五常先生在修宪这样重大的议题上,将基本出发点撇在一边,提出宪法的“组织结构与权利界定没有密切的关系”,而且是用“美国经验”来作为旁证,以张先生的声望和对国人的影响力,其误导的效果不言而喻[18]。

    中国当前宪法在某个特定社会集团和其他公民之间,在权利和义务安排上存在一个不平等的超级结构。对这一点张五常先生非常清楚:“在无可避免的局限下,怎么样的制度会带来一个可以实现的理想呢?”他实际上是希望在这个超级结构之内,插入一个次级分权结构,以满足中国长期发展的制度需求。

    从现代历史经验来看,只有将这种不平等的超级结构打破,才能建立一个满足长期发展的框架。这不等于要一次解决所有问题。利益集团之间的妥协是不可避免的,但是在原则问题上妥协的性质越严重,事后改正的难度越大。如果把最基本的出发点都可以放在交易的称盘上,动荡和暴力就是可以预期的了。

    美国人当年没有采纳梅森废奴的意见,原因是南方威胁如此则不加入联邦。事后南方各州最终还是发动了分离叛乱。如果美国人手中没有「独立宣言」和杰佛逊等人坚持写入宪法的「权利法案」,林肯如何能够号召人们浴血奋战捍卫国家的统一?而马丁·路德·金正是依靠了美国国父们坚持的信仰和支点-为此他付出了自己的生命-才使得今天的美国各个少数民族,包括华人,拥有了法律意义上的平等权利和机会。

    中国自己的例子应该有更大的说服力。国民党蒋介石违背人民的意愿,不愿意放弃一党专政的特权,拒绝在国共和解、民主建国的一九四五年协议上签字。他们当年正如麦迪逊所说,做了大量“一个为利益驱使而有权势的党派”所想做的坏事,结果被宣称要在中国取消一党独裁、建立民主富强新中国的共产党赶下了大海。

    即便如此,国民党蒋介石一九四六年召开的国民大会上制订的中华民国宪法,也没有胆量公然将一个党派之特权明文写入宪法。其后人痛定思痛,痛改前非,废除了扭曲宪法精神、以安定和剿共等各种理由颁布的以报禁和党禁为代表的恶法,使台湾走上了宪政民主的道路。

    中国大陆在一九四九年之后多次修宪、改宪[19],在宪法前言始终保持违背宪政民主精神、独尊一党甚至一人的超级结构,在文化大革命中甚至将毛泽东的只言片语当作「最高指示」,酿成了闻所未闻的个人和国家的历史悲剧。贵至国家主席的刘少奇亦不能以宪法来抗拒造反派、毛泽东对他的人身侮辱摧残直至死亡[20]。学校关门,经济倒退,国家面临崩溃的边缘。

    文革结束以后由邓小平、胡耀邦和赵紫阳等人主导的经济体制改革加上有限度的思想解放造成了中国目前的繁荣。从安徽农村土地承包到税费改革国企改制,从各项经济立法到最近的行政许可法出台,从让一部分人先富起来到民营企业家可以入党,从「个人主义是万恶之源」到今天可以名正言顺地「实现自我」,改革的进步意义为人们所认同。

    中国能够在一个不平等的超级结构之下取得今天的成就,不少人为此津津乐道,以致于在拿中国和前苏联/东欧国家相比时,认为中国的道路远为正确。其实中国和前苏联/东欧国家情况的差异,除了政经改革顺序不同之外,更为基本的差别是中国有入口的大多数-农民和农民工-可供榨取,而他们没有或基本没有这个资源。

    从十七世纪开始西方国家新兴的资产阶级靠压榨无地或失地农民完成了工业化,接着以自由贸易和军舰大炮为武器,榨取弱小但人口众多的亚非拉国家。两个阶段的资本原始积累造就了二十世纪资本主义的欣欣向荣[21],使其不但经受了两次大战的考验,共产主义的挑战也已失败告终。对于「原罪」,西方的终极解释是「机会均等」。其「赎罪」方法是:在国内通过各种平权立法或强制或鼓励「劫富济贫」,形成以中产阶级为主体相对稳定的社会形态。在国际上通过非殖民化、南北对话及各种国际合作和援助机构调整其道义立场,试图保持自由主义的持续优势。

    中国大陆的改革已经持续将近三十年,资本原始积累也持续了三十年[22],贫富悬殊两极分化日趋严重,社会矛盾一触即发。与西方国家不同的是,中国的「原罪」不是在以私产而是以等级特权界定竞争行为权利的基础上犯下的。张五常先生曾经指出,因为等级分权制度涉及特权阶层中每个人的利益,所以其成员有维护其整体特权的倾向[23]。这就是如民谚所说目前中国改革面临的两难境地:(政治体制)改要亡党,不改要亡国。

    其实没有这样悲观。还以台湾为例,国民党还政于民之后继续执政约二十年,要不是因为历史上遗留下来的黑金等包袱造成国亲分裂,现在台湾恐怕还是国民党在执政。中国目前领导人应该不比当年主导改革的蒋经国面临的问题更多更大,起码中国大陆没有面对一个人口和军力都数十倍于己,而且时时声称不放弃以武力进犯的对手。要跳过政治改革的「龙门」,现任领导人也不比当年邓小平打破社会主义公有制、引进市场经济时的门槛更高。他们只要把六十年前第一代领导核心对中国人民做出的承诺-取消一党独裁,军队国家化,中央地方分权-重新昭告天下,并且和人民议定一个可行的实施时间表,相信就今天中国人的素质,他们还会赢得民心和选票。

    可以宽恕人们的原罪,可以留出金盆洗手的时间;我们知道天堂是在无穷远处,但是不能剥夺天然属于人民的支点!

    2004年7月15日


注释

    1 张五常先生1986年10月1日在《信报》发表一文题为《经济学可误导大陆的经济改革》。

    2 见《博客中国》2004年2月27日贴出的《张五常:复-小凯》一文。

    3 2004年1月19日发表于香港《信报》,大陆经济、法律各知名网站均有转载。

    4 文中引号中的引语除非注明均出自张先生的文章。

    5 其实在美国革命期间只有弗吉尼亚等九个前殖民地以前言形式明确地将权利法案写入各自的新宪法中,其余四个前殖民地则将一些权利保护条款分散在宪法各处,就象1787年成文、1788年生效、1789年实施的联邦宪法一样。弗吉尼亚宪法的诞生甚至早于美国独立宣言。

    6 下划线为本文作者所加。

    7 即国会于1777年提出、1781年生效的邦联制宪章。13个前殖民地保持各自主权独立国家地位,但是为集体安全的需要、人员和货物的自由流通以及协调各州(国)政府之间的合作,建立一个“紧密的友好联盟”:联盟由每州派出代表组成国会;每州一票表决权,重要议案需9票以上通过,修改章程则需全票通过;不设行政机构,无常设司法机构;国会对各州间和与外国的贸易之规定并无强制执行的能力;只能要求各州提供必要的经费支持而无征税权;因为联盟没有对个人的任何管辖权,所以章程既无分立的权利法案,也不包含任何对个人权利的保护条款。

    8 松散的邦联制安排使得各州在财政上各行其是,有的大量发行纸币或立法允许拖欠偿债,有的公然违反章程规定对外州货物征收关税或设立其他流通限制。联盟国会的经费历年累计总额为一千万美元,实际各州只缴付一百五十万美元。拖欠和拒缴分摊的联盟经费使得国会债台高筑。联盟派出象汤姆斯·杰佛逊和约翰·亚当斯这样最优秀的人才出使法、英等国,却因为人们耽心各州不会履行美国与他们签订的条约义务而在贸易谈判中一无所获。国会两次试图修法由联盟征收百分之五的进口关税,分别因为罗得岛和纽约的一票否决而落空。

    9 42名代表出席了9月17日的最后会议,其中39人在宪法草案上签字。麻萨诸塞的艾尔得里奇·格里、弗吉尼亚的乔治·梅森和艾得蒙德·兰道夫拒绝签名。梅森和格里强力反对一个没有「权利法案」的宪法,梅森甚至为此不惜与长期的朋友和邻居华盛顿关系破裂。

    10 会议没有要求由各州立法机构来审议批准接受宪法,是耽心州立法机构具有抗拒上交部分权力给联邦政府的天然倾向。

    11 最著名的妥协为修改弗吉尼亚方案中议会两院议员均按入口比例产生为下院(众议院)议员按入口比例产生、而上院(参议院)每州平等为两名议员,在制订法律上两院权力平等,但是赋予众议院以提出财政预算法案的特权。这被称之为「大妥协」,又因为是康耐狄格代表团提出而称为「康耐狄格妥协」。另一项重大的妥协是在主张各州之间贸易自由、反对奴隶制的北方各州和要求免除出口关税、保持农奴制和反对联邦政府干预奴隶买卖的南方各州之间达成的。决定联邦政府有权管理州际商务、出口免税以及奴隶买卖可以延续20年。弗吉尼亚属于南方,但是自己身为农场主拥有农奴的梅森强烈主张废除农奴制。

    12 见「联邦党人文集」第84号。

    13 见 1788年10月17日麦迪逊写给时任驻法使节的杰佛逊的信。

    14 分别见1787年12月20日和1789年3月15日杰佛逊写给麦迪逊的信。

    15 原案第二条-国会任何为自身加薪的议案只能在经选举产生的下一届国会生效-1992年5月7日经密西根州批准后成为宪法第27条修正案。当时美国正值经济萧条之低谷,公司员工和政府部门雇员普遍工资冻结甚至减薪,众议院居然在1991年的财政预算法案中为自己加薪,引发公愤,各州议会纷纷对两百年前未能通过的该修正案进行表决,终于给滥用职权为自己牟利的议会加上一道限制。原案第一条-对第一届国会之后众议员总数和多少人产生一名众议员的规定-当时未被四分之三以上的州采纳,以后人们认为无需采用修正案形式,由国会根据宪法第一章第二款立法即可。

    16 三个特例:美国原住民印第安人按照宪法规定因为不交税所以尚不享有投票权:尚未看到印第安人愿意以交税换取投票权的动议;首都哥伦比亚特区的居民无权选举正式国会议员,持续有人要求特区具有州的地位;非美国出生的公民不能参选总统:新任加州州长施瓦辛格在言论上已经在挑战此一规定。

    17 约翰逊、肯尼迪总统多次派出101空降师、联邦法警(Federal Marshall)瓦解阿肯色、田纳西等州拒不执行最高法院之释法,州长下令国民自卫队以武力阻挠黑人入学,迹近叛乱的事件。

    18 张五常先生说:“以中文下笔的边际效用今天是远高于以英语下笔的”,见《张五常:复-小凯》。

    19 先后有1953、1975、1978和1982年的宪法。

    20 中南海造反派斗争刘少奇,殴打并将他“坐喷气式”,刘少奇手举宪法进行抗议,声称自己还是公民,人身自由受宪法的保护。造反派则嘲笑其迂腐:宪法规定了共产党的领导和毛泽东的领袖地位,我们正是按照伟大领袖和党的无产阶级司令部的「最高指示」和战略部署对你进行批斗的。

    21 文明发展的内在和外在因素,包括文化、宗教、地理等等不是这篇短文的题目。人类自从离开了伊甸园以后,就不再是一个事实平等的集合。其实在天堂里也从来没有过平等。邓小平的“一部分人先富起来”和强力批判社会主义的哈耶克不谋而合,只不过其局限性在那一个“让”字上表露无余。现在有的宪法和法律学者开始在告诫中国人要尽快“摆脱落入西方五十年代思维的圈套,绝对不要想当然地认为那些批判社会主义最有力的工具也就是最帮助了解何为西方的钥匙”(见甘阳于「二十一世纪」发表的《关于研究美国宪法的一封信》)。但是甘阳承认“哈耶克的问题就是中国人自己的问题”。在此现实之中,要求中国的学者把研究重心放在当代西方本身以及西方往何处去的问题上,如果是为今后(二十年?一百年?)作储备,由甘阳先生等少数学者去做也就罢了,否则的话,与张五常先生对中国修宪的误导异曲同工。

    22 其实中华人民共和国成立不久就开始以城乡分治统购统销等政策强制实施工农业产品价格“剪刀差”,对农民进行剥削以积累建设资金。见陈桂棣、春桃2004年人民文学出版社之《中国农民调查》第25节。

    23 见张五常《也谈学运》,载于1987年2月4日《信报》,结集于1989年远流出版公司之《再论中国》。 _(博讯记者:自由发稿人) (博讯 boxun.com)


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