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曾成杰之死与民企金融困局
(博讯北京时间2013年7月22日 转载)
    
    来源:南都周刊
    

    曾成杰案在今日中国民营经济的金融困局中,极具典型性。也是国家宏观调控房地产市场环境下,中小民营企业命运的一个缩影。在这样的国际金融风暴、国内宏观调控、中国的司法环境下,一个民营企业家失去了所有的财产,失去了生命。我们应该怎样避免这样的悲剧?
    
    湘西吉首房产开发商曾成杰,于7月12日被长沙中级法院执行死刑。三级法院以国家司法权的名义,结束了一个民营企业家的生命。但是,围绕这个案件的真相,才刚刚开始被人们知晓,法律上的争议,也还刚刚开始。
    
    集资诈骗罪,是以骗取他人财产为目的的犯罪。而在近年的审判中,负责维稳的党政官员、公安机关、检察院、法院,越来越忽略这个犯罪的主观方面,而只从损失有没有造成、群众财产能不能恢复来确定,他是不是骗,你欠债还不了,就拿命来,用刑法后果来追究民事责任。
    
    曾案同吴英案一样,折射出了中国民营企业的三大困境:消灭限制私营经济的基础理论环境;公权用刑法手段强制剥夺私企财产的法律环境;以及高度垄断限制私营经济生存空间的金融环境。这三大困境,仅仅用微观的刑罚界限去解读,是无法找到答案的。
    
    湘西融资热
    
    湘西是经济相对落后地区,巨大的资金缺口是制约企业和经济发展的瓶颈,政府公开支持民间融资行为。2001年2月4日,吉首市委书记徐克勤在讲话中,明确提出了要通过启动民间投资的“突破性政策”发展地方经济。
    
    在政府指导下,金融监管部门默认民间融资“合法化”,加剧了其规模。从1998年到2008年9月的十年间,湘西逐渐形成了全社会、各阶层广泛参与民间融资的局面。很多干部投身其中,食利阶层产生,当地几乎所有项目都靠民间融资,90%的家庭参加了民间高利贷的放贷融资。
    
    2007年4月,面对民间融资风起云涌的非常局面,湘西州政府州长办公会议的决议称:“要积极引导民间融资健康发展,又要严格防范因民间融资而引发的突发公共事件”。当年年底,州政府仍把“鼓励、引导民间投资”作为当年争取资金的五大措施之一。
    
    曾成杰的判决书称,2003年6月-9月,曾为获得湘西自治州图书馆、体育馆、群艺馆、电力宾馆、东方红市场等(以下简称“三馆项目”)开发权,在瞒报开发资质和资金能力,行贿湘西自治州州长杜崇烟的弟弟杜崇旺(已判刑)的情况下,获得“三馆项目”的开发权,并于2003年11月正式开始以年回报20%为诱饵,向公众集资;2004年1月30日-2008年9月上旬,以三馆公司名义直接向集资户开具借条、收据,并以发售钻石卡、金卡、银卡、普卡等形式,开展非法集资。
    
    要完成政府“三馆”形象工程,曾唯一的资金来源就是向民间融资,总额达7亿多。对此,政府不仅明知和同意,而且还大力支持。 政府在三馆公司设立现场办事机构,融资协议由公证处公证。
    
    因此,第一、曾成杰的融资是在政府明知、同意并极力推动下进行的;第二、他的项目是真实的;第三、他没有欺骗性宣传;第四、他融资的目的是建设政府重点工程,没有占为个人所有的目的和行为。他的借款清楚体现了的政府宏观意图的要求。
    
    挤兑风波
    
    2008年全球金融危机爆发,国务院一方面向重点国企投放4万亿刺激内需,另一方面对国内金融采取严管措施。当年3月,湘西领导班子被调整,对民间融资由支持变为打压。6月26日以内部文件形式通知党政干部退出融资,引爆社会恐慌和民间融资危机,挤兑开始。
    
    判决书称,2008年9月,因三馆公司及吉首市其他进行非法集资的公司相继不能兑付到期的集资款本息,9月5日,吉首市万余名群众围堵铁路及火车站;同月25日数千名群众围堵湘西州政府并进行“打砸”的事件。
    
    但曾的律师指出,堵铁路实为福大公司融资债务引起,州长的汽车拖行一讨债上访的老妇200米,激起群众围堵州政府,这些均与“三馆公司”无关。 而一知情网友则披露:“政府中人前期高度参与资金出借,默认非法集资手段,来保证体制内出借人利益,后案发先保证体制内出借人,而9成普通出借人亏空”。
    
    其律师披露,由于党政干部提前收回十亿元的本金和利息,引起了挤兑风潮,致使民间融资危机全面爆发,而当地政府竟然命令融资企业停止支付本金和利息,进一步激起了堵铁路、砸政府的大规模群体事件。
    
    融资危机发生后,湖南省政府工作组以开会为名,于2008年10月将22家企业负责人送到戒毒所关押,并强行接管和处置这些公司的财产。
    
    在湘西民间融资整体爆发的早期,“三馆公司”进行过积极的自救行动。2008年8月16日,三馆公司召开大会,宣布一年内全部还清本金和利息,但这违反了当地政府“只还本金、不还利息、三年还清”的总体处置政策,对其他无力还款的企业不利等,被湖南两级政府列为打击的重点。 此后,三馆案发前经评估价值23.8亿的资产,被以3.8亿低价,变卖给湖南省财政厅独资的民泰公司,再由民泰公司卖给湖南省政府独资的财信公司。
    
    民企的专属罪名
    
    在中共建政初期,民间高利融资按投机倒把罪判刑,打击放贷,而不是打击借债的,是当时的基本政策。但我们现在枪毙的是杨白劳,而不是黄世仁。规模只是虚像,负债地位是实质。财产性收入、资本获利被国家法律保护了,而且保护的力度是用自由刑和生命刑。
    
    在中国1979年刑法中,诈骗没有死刑,后来全国人大为了对付民间金融秩序治理,作出了《打击金融犯罪的决定》,开始出现了死刑。1997年《刑法》修正和后来的八次《刑法修正案》,原来死刑最多的盗窃罪全部废除了死刑,而原来没有死刑的诈骗罪,出现了“集资诈骗罪”的死刑立法。而近年以此罪被判死刑的,都是民营企业主。
    
    吉首逼得最凶、包围政府大闹的,都是放高利贷的,利率高达月息10%以上,高过“黄世仁”。他们借出时,不计风险逐利。刑法上这叫被害人有过错,本是法定从轻理由。
    
    这些高利贷放贷者最后都赖在政府身上,因为政府主动揽过了处理权和查封了财产。 政府万能的观念和行为,使政府处于旋涡中心。其实,企业还债的权力,属于自己的经营自主权,民企的财产权和经营自主权神圣不可侵犯。但是中国法律没有这样规定,中国官员也没有这样的习惯。
    
    中国目前的民间金融行为,涉及三种法律性质:一是民事的,民间的合法借贷;二是刑事的,定“非法吸收公众存款罪”,此罪以金融程序为侵害对象,不侵占财产,刑罚最高刑为十年;三也是刑事的,定“集资诈骗罪”。这是一种占有财产的犯罪,不单扰乱秩序,而以占有财产为目的,最高可以判死刑。民间借贷行为,不看主观意图,只看客观后果,这是客观归罪,刑法上不能允许的。
    
    对于百姓,政府不能出尔反而,不能不教而诛。在湘西政府的大力支持引导下,群众又怎会知道,民间融资行为是非法的,甚至是犯罪呢?怎么知道2008年会发生金融危机,政府自己会改变政策,还要接管民营企业财产不准还债,后来又要民营企业家用生命来支付代价呢?
    
    “集资诈骗罪”的奥妙
    
    逐利是有风险的。民间金融,出现大额度坏账是必然的。一方面要靠企业家的道德和诚信,另一方面靠国家对民间金融的引导规范,更要靠投资人自己的风险意识防范。
    
    非法吸收公众存款罪,基本特征可以解剖为:一、非法;二、公众,法律解释为“不特定多数”;三、存款,这一条非常关键,即这个钱吸收来,是用于放贷做金融业务的,即所谓地下钱庄。用于企业经营,投入企业流动资金的,都不是“存款”,只此一条。吴英、曾成杰就都不构成。因为他们借来的钱,全部用在企业经营上。
    
    非法吸存罪,是怎样转变为集资诈骗定性的?公安、检察、法院的方法很简单。事后评估、政府代私企变卖,出现大洞的,就算你资不抵债。现在资不抵债,又倒推为你应当知道当初就资不抵债。当初就资不抵债,是明知无力偿还借款,还借,那就是骗。这样,“非法吸存罪”的立案时性质,就变成了“集资诈骗罪”。所有的奥妙,就在于“评估”和“变卖”上。
    
    法院判决认为,曾成杰非法集资34.5亿,其中8.3亿无力偿还。但曾的辩护律师王少光认为,案发前,其公司资产评估价值23.8亿,现在实值40多亿元,负债只有2亿多元,完全有能力偿还债务,但专案组拒不评估,2.5亿的邵阳大酒店只作价9000万元。
    
    民营公司的资产是投资人私人的,国家没有任何权力干预公司在法定范围内的经营自主权和财产所有权。同时,公司的合法行为还是非法行为,认定权不在政府,而在司法终审权。
    
    但在,在2010年2月4日,政府将其所有资产,以3.3亿元价格,卖给湖南省政府所属的独资企业财信公司。这一交易,当时作为财产所有权人公司股东的曾成杰夫妻处于被关押状态,连知情权都没有。
    
    政府干预的边际
    
    非法集资导致社会不稳,引发政府不得不干预,还是政府干预不当导致社会矛盾激化,这是一个因与果,鸡与蛋的关系。曾成杰案的所有证据,证明在社会集资中,引发社会矛盾的,恰恰是政府干预之后,而不是之前。问题出现也是因为其他公司的非法集资,而不是三馆公司的融资。
    
    曾在州政府前自焚的吴某供述:“到2009年元月份,政府处置集资事件的兑付集资款政策出台后,我一看政策,扣除我的利息收获后,我就拿不到钱了,我当时很绝望,生活压力又太大,所以就想不通,于2009年元月12日下午14时5分左右,在州政府旁的人行道泼洒汽油将自己点燃,将自己烧伤”。
    
    不难看出,群体性事件出现,恰恰是政府开始干预,不让企业还款和订立还款约定导致的,应当部分归责于政府的危机处理措施。
    
    曾案在今日中国民营经济的金融困局中,极具典型性。也是国家宏观调控房地产市场环境下,中小民营企业命运的一个缩影。在这样的国际金融风暴、国内宏观调控、中国的司法环境下,这样一个民营企业家失去了所有的财产,失去了生命。 我们应该怎样避免这样的悲剧?
    
    第一、要加快民间资金周转的合法渠道建设。给民营经济留出活动的空间。必须打破中国银行业的国有垄断,适当放开民间银行,将大量游资吸引到规范的金融秩序中来。
    
    第二、规范政府行为,整治干部融资获利问题。政府害怕金融风波在当地爆发,害怕自己被行政问责,导致处置失当。党政干部大规模地卷入了民间放贷,一旦出现风险预警,能运用权力率先自己拿回本金和回报利息,是加剧当地金融危机并推高严重性的主要因素。
    
    第三、政府轻易不要介入私企。政府不能将民企作为国企一样随时接管,以维稳需要强行处置民企财产,不能随意用监管组、维稳组、专案组、调查组直接干预民企的债务处理事务。
    
    第四、坚决禁止违法处分和拍卖民营企业的查封扣押财产。政府不能以任何方式和借口整治民企。让民企是自由的环境里作出自己的决定。财产要拍卖,必须在法院判决没收生效之后,性质转为国家财产,才可以依法公开拍卖。
    
    用民法手段处理民间金融危机
    
    对于社会管理,是不是放弃行政手段、民事手段,达到标准就一步到位,用刑法手段进行规制?实践证明,这是一条非常有罪的路,必须及时纠正。
    
    民间金融集资的三种性质,引出了三种处理方式,导致了三种结果。按民事方式解决的,许多债务达到近百亿的企业,如浙江的江龙控股、华联三鑫、华伦控股、立人集团、南望集团,多则上百亿,少则20亿债务,都走的是民事重整为主的道路,多数企业重整已经成功,企业恢复生产。
    
    凡是按刑事方式抓人、查封企业、拍卖资产的,结果都导致资产进一步缩水,亏损的洞越来越大,最后不得不重判企业主,甚至死刑,“借头一用”,以平息民愤,承担最后责任。一种以非法吸收公众存款罪轻判,一种就定为集资诈骗罪判死刑。其实这两种行为在行为特征和性质上都很难区分,往往都是迎合政府主官的需要,看维稳的需要。
    
    处理这类案件,《企业破产法》的运用非常重要。浙江的经验,值得全国推广。《破产法》也是企业重生法。企业剥离不合理高利贷利息,进行债转股重整,由债权人达成和解,按比例清偿或者挂账停息延缓归还,盘活沉淀资产。
    
    其好处,是政府可以从群体性事件中解脱出来,由律师事务所和会计师事务所担任破产管理人,召开债权人会议对各项债权债务处理事项进行协商和表决,以法院司法权裁定确认这种和解和表决的效力,用司法权固定协商的结果。
    
    这是一种代价最少,损失最少,最能够保护债权人、债务人合法权益,实现利益最大化、损失最小化的一种方法。因此,政府要学会用民法的方式,处理民间金融危机,尽量救活企业,理性地处理民间金融危机。 (博讯 boxun.com)
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