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刘文军律师评《关于加强网络信息保护的决定》
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(博讯北京时间2012年12月29日 首发 - 支持此文作者/记者)
    本文是刘文军律师和孙林交流的内容,刘文军律师在一家公司担任法律顾问,事务繁多。他在给孙林的信中表示:原不想为了这个《决定》花费什么精力,因为真要是较起真来,全人常的《决定》可以在法律上追究的便不仅是文中的浅层次问题了,而是涉及大量的法律与法理论证。本文仅供参考。
    
评全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》

    一、第二、三、四、六、七、八条,所涉及的内容均是调整民事主体间民事契约关系与侵权损害法律关系的内容,而这两类法律关系原本就有《合同法》和《侵权责任法》以及《民法通则》来调整和规范。《关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)无需重复。
    
    二、第九条、第十条第一款原属《治安管理法》、《刑事诉讼法》规范的范畴,公民依据《宪法》、《治安管理法》、《刑事诉讼法》的规定,对违反治安管理或者涉嫌刑事犯罪的行为原就享有举报、控告的权利。因此,也是无意义的重复。
    
    三、第十条第二款涉及的是国家机关及其工作人员的民事侵权即涉嫌犯罪的处理问题,自有民法和刑事法律调整,也是无意义的重复。
    
    四、第十一条有关涉嫌违反治安管理与刑事法律的处理,原有《行政处罚法》、《治安管理法》、《刑法》与《刑事诉讼法》调整。《决定》的该部分内容仍是无意义的重复。
    
    五、第一条一般规定、第十二条生效时间是形式化的表达。
    
    六、这样一来,就剩下了第五条值得关注了。
    
    第五条规定,“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”
    
    1、 网络服务提供者与网络用户依据双方签订的协议建立平等民事主体间的契约关系,相应权利义务内容对双方有效。因此,网络服务提供者所对用户信息所履行的契约赋予的合同权利。但是该《决定》是由国家享有立法权的全国人大常委会制定发布的,具有法律的效力。那么,《决定》的这一条就意味着全国人大常委会以国家立法机关的地位介入到平等民事主体间的契约法律中来,改变网络服务提供者行使契约权利之性质,而成为依照立法机关的法令得到“授权”行使的行政管理权。“停止传输该信息”、采取“消除”等处置“措施”的契约权利在性质上也变成“临时性的行政强制措施”!
    
    这就涉及到另一个问题,即国家立法机关是否有权授予盈利性商事主体以行政管理权和实施临时性行政强制措施的实施权?按照现有法律的规定,行政权力只能依据宪法、组织法的规定授予国家行政机关,履行国家行政管理职权的国家行政机关只能在部门之间依照法律规定对其他行政机关或下属部门做出授权。因此,《决定》第五条的意图并非行政授权。

2、 那么,《决定》第五条的意图是否是行政委托?
    行政委托是行政机关在其职权范围内依法将由其行使的行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人的行为。受委托者以委托机关的名义实施管理行为或履行职责,并由委托机关承担法律责任。现行法律如《行政处罚法》第十九条规定,“受委托组织必须符合以下条件:(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”
    显然,网络服务提供者是盈利性商事主体,不符合接受委托的法定条件。而在我国的其他法律中,也没有其他有关行政委托的明文规定。
    
    3、这就出现更进一步的问题:《决定》的第五条如果不是行政管理权的违法委托,那么,就是对契约主体双方当事人间民事法律关系的不当介入。而全国人大常委会的发布的“决定”、“命令”既然具有法律的效力,那么,该《决定》的制定颁行便是违反《宪法》和《立法法》关于授予全国人大常委会履行立法和实施法律监督权的职能的行为,属于立法权的滥用!
    如果系立法权的滥用,则包括《决定》第一条、第十二条在内的全部内容均为非法。
    
    七、《决定》的制定颁布虽为立法权的滥用,但并非不产生法律效果。
    在网络服务提供者与网络用户原契约法律关系中,如因信息的发布、传递发生纠纷,可依据契约的约定或《民事诉讼法》的规定寻求解决,但《决定》的颁布就足以使网络服务提供者以《决定》作为法律依据任意处置用户的信息传递和收集。就是说,《决定》改变了民事契约双方的地位平等,形成对《民法通则》、《合同法》中有关民事主体平等原则的不当侵害。
    
    八、最后,《决定》第十条第一款规定,“有关主管部门应当在各自职权范围内依法履行职责,采取技术措施和其他必要措施……”。前已述及,全国人大常委会作为国家立法机关所制定颁布的“法律”、“法规”、“决定”、“命令”具有法律的效力,该条针对涉嫌信息犯罪行为的“防范、制止和查处”措施的法定实施者无非公安机关(国家安全机关)、检察院、法院、新闻出版总署。
    
     但是,“有关主管部门”不是法律语言,全国人大常委会作为立法机关怎能使用此等词汇?同时,该条文又是一项内含“授权”意图的条文。立法机关对行政、司法机关的授权必须明确、具体、适当。如此概括性授权的法律依据何在?
    
    综上所述,《决定》的制定颁布违反宪法与现有法律,系立法权的滥用,因此系无效法令。
    
附:全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》

     全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定
      (2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
      为了保护网络信息安全,保障公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和社会公共利益,特作如下决定:
      一、国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。
      任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息,不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。
      二、网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
      网络服务提供者和其他企业事业单位收集、使用公民个人电子信息,应当公开其收集、使用规则。
      三、网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供。
      四、网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。
      五、网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。
      六、网络服务提供者为用户办理网站接入服务,办理固定电话、移动电话等入网手续,或者为用户提供信息发布服务,应当在与用户签订协议或者确认提供服务时,要求用户提供真实身份信息。
      七、任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求,或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。
      八、公民发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息,或者受到商业性电子信息侵扰的,有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止。
      九、任何组织和个人对窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为,有权向有关主管部门举报、控告;接到举报、控告的部门应当依法及时处理。被侵权人可以依法提起诉讼。
      十、有关主管部门应当在各自职权范围内依法履行职责,采取技术措施和其他必要措施,防范、制止和查处窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为。有关主管部门依法履行职责时,网络服务提供者应当予以配合,提供技术支持。
      国家机关及其工作人员对在履行职责中知悉的公民个人电子信息应当予以保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供。
      十一、对有违反本决定行为的,依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚,记入社会信用档案并予以公布;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。侵害他人民事权益的,依法承担民事责任。
      十二、本决定自公布之日起施行。 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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