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张千帆等:论吴英是非生死,谈民间金融环境(上)
(博讯北京时间2012年2月23日 转载)
    
    (吴英案研讨会实录)
     (博讯 boxun.com)

    来源:蓟门决策论 作者:陈光中 张千帆等
    
    一、吴英父亲和吴英代理律师介绍案情
    
    由中国政法大学公共决策研究中心主办的“论吴英是非生死 谈民间金融环境”吴英案主题研讨会,于2012年2月6日下午在京举行。陈光中、田文昌、陈志国、胡星斗、张千帆等知名业界专家学者出席该研讨会,并在会上就吴英案进行了观点分享和议题研讨。
    
    主持人:各位领导、各位来宾,大家好,非常荣幸能邀请到大家来参加这次吴英案的法律研讨会,本次研讨会的主题是论吴英是非生死,谈民间金融环境,由中国政法大学公共决策研究中心主办,我是客串主持人。吴英案2009年12月18号一审以诈骗罪判处死刑,2012年1月18日浙江高院裁定驳回上诉维持原判,这样一个案件引起社会的广泛关注。吴英是否构成犯罪?构成什么样的犯罪?有没有面向社会公众集资,有没有诈骗,有没有诈骗的手段等等,都引起了非常强烈的争议。这次我们邀请到诸多知名律师、法律学者、企业家共同对这次案件进行研讨,希望从法学、经济学角度进行客观的讨论,从案件本身也延伸到对民间金融的研讨。接下来介绍到场的各位嘉宾:
    
    陈光中先生,中国政法大学前校长、终身教授、著名法学家
    
    知名律师被业界称为中国刑辩第一人的田文昌律师
    
    著名经济学家韩志国先生
    
    中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文教授
    
    北京理工大学经济学教授胡星斗
    
    著名法学家北京大学法学院张千帆教授
    
    中国政法大学公共政策研究中心主任,法学院副院长何兵教授
    
    民主与法制杂志社总编辑刘桂民先生
    
    中国社会科学院法学研究所副研究员支振锋先生
    
    北京炜衡律师事务所许兰亭律师
    
    北京律协行政诉讼法专业委员会主任钱列阳律师
    
    北京炜衡律师事务所高级合伙人李肖霖律师
    
    北京律协刑事诉讼专业委员会副主任张青松律师
    
    著名小说家知名媒体评论人慕容雪村先生
    
    北京中关律师事务所朱明永律师
    
    吴英案代理律师之一北京京都律师事务所合伙人杨照东律师
    
    北京浙江企业商会副会长陈俊先生
    
    吴英父亲吴永正先生
    
    中国政法大学阮齐林教授
    
    下面有请中国政法大学公共决策研究中心何兵教授致辞。
    
    何兵:尊敬的陈光中教授、各位嘉宾下午好!对重大的案件进行深度的解读是我们公共决策研究中心的一个重要内容,我们认为正是通过这样的重大案件吸引社会将他们的关注力集中在某一点,通过对某一点的解读来发现我们的法律以及法律背后的政策问题,就吴英案二审宣判以后从各界媒体的反映来看,我有一个观点,地不分南北,人不分东西,一致对吴英的死刑判决提出质疑。人民法院决定是否适用死刑,要考虑人民群众的感受。在这个案子里面人民群众的感受应该说比较明显,但是在微博上我知道我们只能把个人的感受零星发表出来,今天我们通过这样一个形式把我们业界包括我们经济学界的高人请过来,我们深入讨论一下,我们不要再微博上说几句话就走人,我们深度解读,这是我讲的第一点。
    
    第二点,对于法院正在审理的案件我向来认为人民不仅有权批评,而且有权反复批评,我从来不认为对于正在审理的案件人民是不能讨论不能批评的。因为这种观点是与审判公开原则所相悖的,审判公开的根本目的就是让人民看见法院在怎么审案,让人们来讨论法院判的对不对。没有这样的评论权人们对司法很难有效参与,对于正在审理的案件包括本案正在复核的案件我们有权利讨论。不能在吴英执行死刑之后我们再来说这个案子错了,那样的逻辑是错误的。
    
    第三点,对于案件的讨论要本着理性的原则来进行,在微博上我们可以按照自己的情绪发表自己的观点没有问题,但是既然我们这里讨论问题,希望大家本着理性的原则有话好好说。我就讲这几点,谢谢大家。
    
    主持人:我们请当事人吴英的父亲吴永正先生发言。
    
    吴永正:首先真诚的感谢诸位法律界的老师专家和媒体各位朋友,感谢对吴英案本身的关注,在此我代表全家代表吴英感谢。我作为平民百姓也是一个文盲,我不会多说话,我只能在这儿再次感谢。不管怎么说我相信她,相信法律,更相信正义存在于人间。我相信纸永远包不住火的。
    
    第二,我相信吴英案到现在为止我一直认为是有预谋的,最终肯定事实能证明这一点。人死有三种死法,谁都要死,一死于自然,第二死于冤案,第三死于为民族而奋斗。而作为吴英的父亲,我相信吴英没有骗人,没有害人,她的磨难按照中国常规来说是命运,常规来说命运不好,最终吴英到底是不是骗人,是不是害人,是不是会给大家一个正确的答案。我相信不会离开各位大律师的支持,谢谢!
    
    主持人:为什么关注吴英?我觉得关注吴英就是关注我们自己,今天我们关注吴英,未来有可能我们才会被别人关注,接下来请吴英的辩护律师杨照东律师为我们进行案件介绍。
    
    杨照东:感谢各位在元宵佳节的时间牺牲自己的休息,关注吴英案,关注公平正义,关注司法公正。现在简要介绍一下案情,基本案情是这样的,吴英1981年出生在浙江省东阳市,18岁中专学习期间辍学经商,先后从事过女子美容、千足堂、服装等行业经营,期间积累资金千余万元,06年初产生扩大规模经营打造本色集团并上市的想法,之后开始融资。2006年11月吴英先后从林瑞平等11人处高息借款人民币七亿余元,06年8月—10月里吴英连续注册了浙江本色集团及下属的概念酒店、投资公司、担保公司、建材城、汽车租赁、婚庆公司等八个公司,并以本色集团的名义购买大量的商铺、房产、汽车、建材、珠宝、酒店用品、床上用品及广告位,同时进行了数千万元的股权投资,至案发时概念酒店、投资公司、建材城、汽车美容、洗衣店、担保公司等已进入试营业状态,2007年1月东阳市政府以公告方式查封本色集团旗下全部财产并遣散了全部工作人员。2007年2月吴英在外地洽谈商务回东阳途中在北京机场被浙江金华警方抓捕,案件之初东阳市检察院(东阳市是金华市下面的县级市)以合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪将此案诉至东阳市法院,在此期间律师介入,吴英父亲开始向各级政府及相关部门提起诉讼,东阳市检察院撤回起诉,上交金华市检察院起诉,金华市检察院认为吴英购买方某珠宝拖欠货款的行为不构成合同诈骗罪但其以非法占有为目的通过欺骗的手段向社会集资七亿余元,至案发时尚有3.8亿元未能偿还。2009年4月16号此案一庭开庭审理,一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2011年4月7号浙江省高级法院二审开庭审理此案,2012年1月18日二审裁定维持原判。控辩审三方的焦点问题在于以下几个方面。
    
    第一,吴英的借款对象是否为社会公众。在本案11个债权人中姜、周是本色集团的高管也是吴英夫妇多年的好友,只有杨卫江这一个人与吴英是借款在先,之后也经常往来成为朋友,债权人并不否认这些借款人在借款之前与吴英是朋友关系,但是这些人有的是做资金生意的,也就是专门向社会吸收存款的。检查机关认为吴英明知他们的存款是向社会公众吸收存款的,吴英就是向社会公众吸收存款吴英向这11个债权人借款。从合同的相对性来说吴英只需要向这几个债权人还本付息就是,至于债权人的钱是从哪儿来的,甚至法庭讲的是偷的抢的吴英都可以在所不问。按照现行法律,没有什么样的法律规定明知道他人的钱是从社会公众处非法吸收来的仍向其借款,借款人的行为就是非法吸收公众存款,这是第一个争议问题。
    
    第二,吴英是不是以向社会公开宣传的方法进行集资。在起诉书和一二审判决书裁定书中均没有提到吴英在借款时是采取了一种什么样的公开宣传手段,对于辩方提出的观点没有做回应。辩方提出的观点:根据法律规定,向社会公众吸收存款必须是以这样的手段向社会公开宣传,这是最高法院的司法解释。通过媒体、推荐会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。在本案中鉴于朋友间的特殊关系,吴英在借款时都是通过电话、见面或者吃饭等方式与各债权人联系洽谈,没有一笔借款是通过钱数的公开宣传手段借来的,因此辩方认为吴英没有以公开宣传的方式向社会集资,因此不构成集资诈骗罪。
    
    第三,吴英在借款的时候是否实施了欺诈行为。检查机关一二审裁判认为吴英借款的时候使用了虚假的宣传手册,控方认为吴英借款使用这个虚假的宣传手册本身就是一种欺诈行为,对于这个问题辩方认为从内容上来看这个宣传手册只是讲本色集团未来的远景规划列在其中,谈不上什么虚假宣传。本色集团印制这些宣传手册是专门用于在安徽的一项房地产项目的谈判,而不是用于本案中的借款,更为重要的是这些手册的制作时间是2006年12月份印制的,但是在这个案件当中根据检查机关的指控,本案中的借款最后的一笔是发生在2006年的11月份。也就是说这个手册印出来的时候借款早已经完成了,从时间上看,12月份印制的手册不可能用于11月份之前的借款行为之中。因此我们认为这个手册即便是虚假的,也不因此认为吴英实施了欺诈而借款。
    
    第二个关于欺诈的指控和裁决。吴英隐瞒了借款的真实用途,控审两方认为吴英借款的时候说这些借款是用于公司经营和资金周转,但事实上却将款用于偿还公司债务,因此吴英的行为是一种诈骗。最高法院关于挪用公款用于经营之债的问题认为进行盈利性行为,从这一规定可以看出将借款用于偿还公司经营之债的行为本身就是一种经营,广义的经营包含着归还经营之债的行为,吴英对债权人称借款用于公司经营或资金周转符合事实,并非隐瞒真实用途。
    
    第三个关于欺诈。(控审两方认为)吴英借款时没有向债权人明确告知自己的企业本身是在负债经营,因此属于欺诈。辩方认为没有哪条法律要求借款人在借款的时候必须向对方明确告知自己的负债情况,在实践中除了银行贷款也没有谁会在借款过程中去报告这些情况。既然法律没有这样的要求,吴英就没有义务向债权人报告自己企业的资产及负债情况,没有报告的做法就不是一种欺诈。
    
    第四个关于欺诈的焦点问题。二审裁定认为,这是起诉中最后的一次起诉包括一审判决中都没有提及的问题,但是在本次二审裁定中在论述吴英以其它手段借款的时候提到这么一个现象,二审裁定认为吴英是把骗购来的大量珠宝堆放在自己的办公室里面炫富以骗取有偿债能力的。无论是检查机关的起诉还是一审判决均从未提及过吴英将珠宝堆在办公室炫富这一情节,吴英拖欠珠宝款的行为经过检查机关的审查并否定了该性质为诈骗犯罪,二审裁定中关于骗购及炫富的认定明显是无中生有。
    
    第五个关于欺诈的交点问题。二审裁定认为这也是在起诉中和一审判决中均没有提到的问题,吴英用本色集团旗下这些公司装扮了东阳本色一条街,买断广告位,集中推出本色的宣传广告,是为了造成其具有经济实力的假象。辩方认为本色集团的这些公司都是合法注册的,其资产都是真金白银买来的,没有谁会投入巨资制造假像,任何一个企业打广告正常不过的经营行为。
    
    第四,吴英主观上是否非法占有集资款的目的。一审过程中控审双方二审时也提到了,控审两方面都认为吴英进行投资这些项目所能够获得的收益是不足以支付借款利息的,因此断定或者说认定吴英是明知没有归还能力而仍然向社会公众借款,主观上具有非法占有的目的。同样的经营项目因经营者不同经营策略的不同经营时机的不同,可获得的收益都可能不同,案发后很多经济学专家对吴英的经营模式理念及发展给予很高的评价,如果吴英不被羁押本色集团不被查封,很难说这个企业没有未来。不断投资的行为足以说明吴英认为她自己一定能够获利或者赚钱还款。辩方强调这样一个问题,在这个案子审理期间一审的时候,我们国家的法律判断行为人是否有非法占有为目的时候,讲到第一个问题要看你自己是不是明知没有偿还能力而借款,但是审理期间2011年1月4号最高人民法院颁布了《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,改变了此前以行为人是否明知没有偿还能力作为评价标准了,在如何判定行为人是否具有非法占有的目的方面,将原有的全国法院审理经营犯罪座谈会机要当中“明知没有偿还能力大量骗取资金”改为现在使用的“集资后不能用于生产经营活动、或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还的”,用这个来作为断定行为人主观是不是具有非常占有目的的标准。辩方认为既然法律规定已经发生了变化,那么就不能再以是否明知不能归还来判断吴英主观上是否有非法占有借款的目的,而应该从她是否将所借款项用于公司经营以及有多少用于公司经营上来做考量。
    
    控审两方认为吴英不计后果开发房地产项目,盲目投资土地开发,斥巨资购买珠宝送人挥霍。无论是不计后果开发还是盲目开发其本质都是经营行为,其目的都是发展,基于经营的需要基于发展的需要,将珠宝送人是为了拉关系找门路,归根到底还是经营。一审认为吴英将所借资金的四百万元为自己买服饰买包,有六百万用于请客吃饭;用于公司请客吃饭不能算挥霍,量的数量对比来看,即便一千万都构成挥霍,七八个亿的资金挥霍的份额是比较小的。
    
    吴英用集资款购买大量的高档轿车,事实上这些轿车都是本色集团公司所买,除了少量用于公司管理层公务用车之外,大部分用于汽车租赁以及婚庆公司用车。
    
    二审裁定主张吴英在案发前四处躲债一再说明非法占有集资款的目的,关于吴英躲债的行为在起诉中即一审判决中一个字没有提到,二审裁定当中突然出来这么一句话,吴英在外地洽谈商务返回东阳的途中被抓,从来没有逃匿躲债。
    
    本案中的借款行为是单位行为还是个人行为,控审认为有几个理由人为本案行为是个人行为不是单位行为。理由之一,本色集团以借款注册的,实际这是吴英一个人的公司,因此不具有单位资格。第二,本色集团设立之后以实施犯罪为主要活动。第三,吴英借款大多数以个人名义进行。第四,吴英并不是为了公司的利益而借款,因此主张个人行为。辩方认为根据现在法学规定,借款注册公司同样公司具有法人资格,一个股东的公司也同样是具有法人资格,本色集团的资金去向是注册了大量的公司,购买了大量的资产用于经营,从这一点来看公司设立之后并不是以实施犯罪未主要活动。另外,吴英的借款中绝大部分是以加盖本色集团的公章,并不像二审所说大部分是个人签名,从数量上可以看得出来。吴英作为本色集团的老总法定代表人企业经营范围内个人签合同借款本身代表着企业,这种情况下的借款与负债应该视为公司的负债,所以说这个行为不是吴英个人行为,应是吴英所在的单位行为。
    
    这个案子在审理过程当中是不是存在着程序违法,辩方认为在审理过程中有这么几个方面违法:第一个东阳市政府以政府公告的方式命令查封本色集团的财产,这本身是违法的。第二,公安机关没有争得财产所有权人同意的情况下拍卖了本色集团的资产,采取打包捆绑式的拍卖,锁定特定的竞买人,因此导致低价拍卖成功,使得吴英资产企业资产严重缩水。另外评估过程中也采取了双重标准,对于低价易耗的产品按照限值类计算,包括说到的以打包拍卖的方式来拍卖,对于已经增值的诸如房地产按照远远低于现有市场价格的价格来进行评估。这样评估之后确认吴英的现有资产为1.7亿,但是同时确认吴英没有偿还的部分是3.8亿,这样就有了两个多亿的损失。在这个问题上直接谈到了最后一点,按照吴英的说法包括我们在实地问了一下,由于司法机关把吴英现有企业的资产以严重缩水的方式进行了评估,吴英的资产现在实事求是的讲应该远远不止1.7亿,按照吴英自己的计算可能距离没有偿还的3.8亿差个几百万而已,这就是吴英案的焦点问题包括控辩双方的争议焦点问题。
    
    二、各位专家发表自己的看法
    
    主持人:谢谢杨律师简单清楚的介绍,他认为吴英借款没有面向社会公众,没有用向社会公开宣传的方法集资,没有实施欺诈行为,没有非法占有目的,部分的行为是单位行为,而且案件的审判存在着程序违法的事项。接下来进入观点分享的环节,我们这个研讨会分成两个环节,第一个环节是观点分享,接下来还有一个议题研讨环节,议题研讨之后有媒体提问。张思之张老今天未能到场,张思之律师就吴英集资诈骗案函致最高人民法院张军一级大法官,有幸在现场宣读。
    
    张思之先生致函全文(略)
    
    田文昌:各位同行、各位媒体朋友大家下午好!这个案子这么多人关注,我本人也很感动。关于案件的问题,实际上刚才杨照东律师的介绍和张思之老先生的亲笔信已经说得比较清楚了,我简单发表几个观点供大家参考。我想说几个问题,首先主要从专业角度从案件本身的罪名性质来谈,根据立法原意大家都知道,集资诈骗罪的前提是非法集资非法吸收公众存款,在非法吸收公众存款罪成立的前提下,行为人还具有非法占有目的将集资款占为己有的才构成集资诈骗罪。首先从非法吸收公众存款这个层面上能否成立。刚才介绍情况说得比较清楚了,按照法律规定非法吸收公众存款罪的行为基本特征是向社会上不特定多数人集资,而且处于某种高息的方式吸引集资进来。本案当中吴英的行为我认为典型的是向特定的少数人借高利贷,其实就是这么简单的一个问题。11个人,11个债主能不能谈得上不特定多数,11个人当中有合作伙伴有原来的朋友有后来保持联系的能不能说不特定?显然不能。应该说吴英是向特定的少数人借高利贷,这是第一个要点,最重要的问题。
    
    接下来刚才杨照东律师谈到了,至于这11个人是否是有非法集资的行为,吴英的行为是两个不同的环节,刑法上最关键的问题因果关系不能无限循环,一个链条就是一个链条,无限循环就是无限的追究刑事责任,这是一个常识性问题。举个简单例子,我们向银行借贷,银行的所有钱都是向社会上广大储户集资来的。当然这里面银行钱的来源是合法的受法律保护的,那么个人的地下钱庄也好个人债主人也好可能不受法律保护,但是对于第二个层面的借款人来讲,他面对的对象是一样的。银行的钱来自于更多的人,不特定多数人可以,那么吴英借款其他的钱下一个环节怎么来的不能简单的和她的行为联系起来。我倒认为无论她明知道这个钱的来源还是不明知这个来源,退一步来讲,她明知道这个资金是向其他人借来的,这个并不构成吴英的非法集资,法律规定是直接的行为,向社会不特定多数人集资,不可能间接的。如果法律规定一个间接行为也可以简单归为犯罪,那么法律就没有边界了。现实生活当中间接行为造成后果的这种现象很多很多,所以这个案子不仅仅是死罪与轻罪的问题,是死罪与无罪的界限问题。我与辩护律师研究过,能不能构成犯罪的问题。
    
    第二个问题从下一个层面。假定具有非法吸收公众存款的性质下,能不能构成集资诈骗,这就要看非法占有目的的有无。多了我不讲,刚才几个数字请大家注意,将近8亿的借款里面检查机关指控用于个人挥霍,暂且不说真实,假如用于个人挥霍的完全属实也就四百万,四百万占将近8亿集资款里面的0.5%,这个数字很重要。再退一步讲,假定那六百万请客吃饭是一种经营活动的一部分,假定这六百万作为说不清的个人挥霍一千万,加起来占总集资额的1%。按照最高法院的司法解释,怎么认定非法占有目的?至少集资款用于个人挥霍占主要,至少超过一半。任何一种理解和解释都不能把0.5%或者1%的这种比例数认定为行为人把集资款主要用于挥霍。认定非法占有目的无非一个是携款外逃,一个是个人全挥霍糟践了。吴英案的发生审判过程当中我亲临过现场,我亲自考察过吴英办的公司和店铺,都在那儿摆着,不管是投资失误还是投资过于冒险或者不负责任,总之她都是投资办公司办企业,我亲自考察了很多企业,都有。吴英胆大妄为也好不负责任也好,确实她用于经营活动了。从这个角度来讲,我认为别说没有充分理由,基本上没有理由认定她是具有非法占有的目的。第二个环节来讲,即使认定她非法吸收公众存款了,那么我认为也没有理由认定她构成诈骗。
    
    第三点,关于立功与否的问题,材料显示吴英举报了一些人,有些人没有举报,没有认定理由她是揭发了同案,本身构成犯罪,关于揭发同案是否构成犯罪问题理论上有争议,行贿人揭发受贿人本身有罪,这个问题有争议,退一步讲,行贿受贿关系上是不是受贿人有罪行贿人一定有罪?并非如此。贿赂犯理论上是对和犯不是必要共犯,受贿人够罪,行贿人多数不够罪,现实如此法律规定如此。据了解被吴英举报的三个贪官被判了受贿罪之后也没有指控吴英在那个案子里面构成行贿罪,事实已经摆在这儿没有追究行贿罪,也说明没有办法认定吴英是为了追求不正当利益而进行行贿的。在这种情况下揭发的受贿人能不能构成立功,至少有一部分至少没有追究吴英行贿责任的犯罪当中吴英应该被视为立功。为什么一律不予理睬不予认定,这背后是什么?不清楚。
    
    判决书的解释利用最高法院前些年一个司法解释,把个人注册的公司规定一个例外,如果注册公司以后进行犯罪活动为犯罪活动而注册的不视为公司行为视为个人行为,但是吴英这个行为很显然,什么叫进行犯罪活动?她注册的公司都在进行经营,即使这个经营有些违法违规,但是不能说都是犯罪,能说她注册所有这些公司都是利用这个公司进行诈骗吗?恐怕明显说不过去。把公司行为单位行为说成是个人行为太牵强。
    
    第四点,判吴英死刑的社会效果究竟是什么。法律的基本功能是什么?维护社会稳定,保持社会和谐,推动经济发展,保护经济的正常发展。现在吴英的死讯传来,全国上下各界公众一片反对声,杀了吴英就可以遏制民间借贷吗,就能够遏止民间借贷吗?反过来把民间借贷的路赌死了,民营经济的发展出路又是什么?后面的问题我不说了,我不懂,希望听听经济学家和企业家的意见。真正追求这样一个效果,我们不说个人,对我们社会民营经济的发展会有什么样的作用,积极的、消极的?我想这个问题应该是社会各界更加关注的问题。无论从法律明确规定的犯罪构成条件来讲,还是从本案的基本事实情况来说,抑或从判吴英死刑总体社会效果来看,我的观点很明确。这个判决是不正确的,社会效果也不是积极的。个人意见,请大家批评指正。谢谢。
    
    主持人:谢谢田大律师的发言,他认为吴英应该是无罪的,他和杨律师的陈述我概括为吴英案可能是有这样六无一有的特点:无诈骗故意,无非法占有目的,无肆意挥霍,无诈骗行为,无虚假宣传,无针对公众集资,有检举立功行为。下面有请著名经济学家韩志国先生发言,韩先生最早就为吴英案呼吁,我们在微博上看到非常感动。
    
    韩志国:发言之前先纠正一下,五毛现在利用我的职称,我原来做过北京财富报告研究所的所长,后来这个研究所不允许搞了,它的原因和现在被删帖是一样的,所以被吊销执照。现在不要再报我是北京财富报告研究所的所长,这是被报销的执照。官方的职称副教授,我91年下海,只评到副教授。
    
    田老师刚才讲的和杨律师讲的我完全赞成,吴英案为什么引起这么大的关注,因为中国的改革与发展到了这样一个关结点。案件本身杨律师说清楚了,田老师说清楚了,有几个特点。第一,轩然大波,整个微博上已经沸腾了,关于吴英案的关注尽管口水仗打得那么凶,一个是港台香港口水战和大陆口水战,还有真假的口水战,这个口水战打得这么凶,但是微博上最关注的还是吴英案。吴英案为什么这么大的关注,这是一个要认真考虑的问题,不是一个普通案件。如果仅仅是一个集资案一个死刑案不是这个案件,张思之先生向高法写了诉状,我也做了同样的事情但是我们的方式不一样,而且强烈呼吁,具体不好泄露,但是已经进行了深入沟通。这次众口一词特别的情况就是刀下留人,有罪没罪,有罪罪不当诛,这个声音高法已经听到了。
    
    吴英案现在在这样一个时候出现,在中国改革的最重要的关节点上出现体现了三大对决。多元经济与国有垄断的对决已经到了关节点,中国要发展市场经济,市场经济是多元经济,我们计划经济是什么经济?波动的经济,市场经济是涌动的经济。周恩来邓小平调动积极性,他们的政策处对了,朱镕基、温家宝他们调动,如果这个政策对了就能把经济波动一下,如果政策不对波动经济就完蛋。过去周恩来穿带补丁的衣服,一个国家总理穿带补丁的衣服一个国家的人民活不下去。计划经济是波动的经济,市场经济是涌动的经济,每个人都是一个爆发点。吴英就是一个爆发点,她想发展经济把经济搞起来,她没钱就得借钱。借钱是诈骗是完全两回事,多元的经济没有民间金融是不可能的。多元经济和国家垄断对决。中国经济现在的全部弊端在哪里?经济改革为什么改不下去?关键在于不仅在于国家垄断了资源,垄断了权力垄断了企业,最重要的是国家垄断了金融,金融垄断是国家垄断的总祸根。它源源不断提供了金融资源,提供了权力的源泉。不打破这个金融垄断,搞市场经济绝不可能。这十年出现一个什么趋势?银行的资产暴涨,到了去年底111万亿,到了现在股市不断扩容26万亿,银行的资产已经超过股市资产的四倍以上,这些年来干什么?维持国家的金融垄断,用国家的金融垄断维持国家垄断,用资源的垄断维持权力的垄断。中国再进一步发展必须打破权力的垄断,打破资源的垄断,核心是打破金融垄断,吴英案这么引起大家的关注,它冲击的是中国经济最核心的问题最重要的问题最基本的要点。如果吴英判死刑,而且执行了,就不是张维迎讲的,张维迎讲市场经济的倒退,不是倒退而是市场经济呼唤你发展你不发展。不是市场经济改革的倒退,说明我们的改革不前进不发展,所以昨天微博上有一个维稳的漫画,一个自行车下面是两个方的轮子,方的轮子确实稳定了,但是永远不会前进,永远不会发展。现在中国的改革必须到了打破垄断的时候,而核心是打破金融垄断。多元经济与国有垄断的对决在吴英这个案件上爆发了,这是第一个转折点。
    
    第二个转折点,发展的诉求与制度僵化的对决到了转折点。人们现在要发展什么?我们的改革三大目标根本回避不了,中国改革必须走的路径也必须达到的目标,宪政国家。这是立国之本,公民社会这是权力制衡,契约精神这是行为约束。改革不是说民主政治市场经济,说到底是三大问题,宪政国家、公民社会、契约精神。吴英这个案子涉及到全部问题了,比如说宪政国家,权力是约束政府,要有限政府,现在我们的政府权力无限,政府可以干预司法,司法必须独立。没有。公民的社会,权力制衡,每个自主的人和自主的团体形成的,现在吴英确实她是一个自主的人,自由的人组成了一个自由的团体自由的企业,这个企业按照它的规则发展,为什么不允许它去做它的事情?所以它是公民社会应有的权力和义务都得享受,现在为什么人为打破它?大家想一下,一百多家商铺,如果06年买的现在房子会翻这么多倍,它的商铺就能值这么多钱,为什么大大以低于她买入的价格出售,而且被谁买掉了?现在谁希望吴英死?不仅是那些贪官希望吴英死,而且买了吴英资产的人希望吴英死。吴英死了,贱买的资产永远不会属于我的了,属于他的了。吴英不死,如果吴英无罪释放了,那么他得归还资产,这个资产已经增值多少了?我特别赞成无罪辩护,它冲击的是旧的体制,冲击的是旧的理念,冲击的是旧的秩序。这样一个对决现在是要改制度还是要先杀人?不但这个人不能杀而且要改,由于这个人而冲击的制度,发展的诉求和旧有的制度的僵化现在对决已经到了一个转折点。不改这个制度中国起不来,这次台湾大选看得一清二楚。马英九说一句话,民主制度解决问题靠什么?靠数人头。解决歧见,不用砍人头。前几天我专发了马英九和新元大使06年的对话,116分钟的对话,转发的结果是这个视频不仅没了,在网上都没了。
    
    第三,正义的观念与威权观念的对决到了转折点。现在我们社会没有正义,没有底线,没有标准,全靠权力。所以说三大基本法什么,最大的法是领导的看法。吴英案判的案子是谁定的?既不是《宪法》定的也不是《刑法》定的也不是《金融法》定的,是领导的看法定的。现在到了正义的观念正义的理念和威权的理念到了转折点,三大转折点。吴英案子同时表现出来,使得这个案子格外受人关注,也使得这个案子的发展决定着中国的今天决定着中国的明天,决定着每个人也决定着我们每个人的命运和每个人的未来。
    
    我就讲这么多。
    
    主持人:下面有请北京大学法学院教授张千帆教授发言。
    
    张千帆:简单讲几句,抛砖引玉,吴英案我觉得分成三个层次,一个是所谓的非法集资是不是应该构成经济犯罪?国家垄断金融导致民间借不到借款,这种现象这种行为本身就是一种不公平和不平等的金融体制造成的,有一种观点认为非法集资不应该构成任何一方的犯罪,不仅不应该定成罪,而且应该改变这种体制。这个问题主要是经济学家和经济法学家所关注的问题。第二个层次,假定非法集资可以构成犯罪,成为刑法上的罪是正当的罪。但是吴英这种行为是不是构成非法集资?如果构成非法集资,那么是不是应该够得上被判处死刑的非法集资。这个问题是刑法学家的问题。即便假定吴英这个案件吴英的行为构成犯罪,而且在目前我们国家的刑法司法实践当中可以被判死刑,应不应当被判死刑?吴英案不仅仅是一个经济案件,也不仅仅是一个刑法案件,当然我们可以论证,如果吴英被判死,可能会给我们的经济改革带来什么样的严重后果?当反映过来看,如果杀了吴英,能够极大的促进中国的经济改革,在座的所有人认为不可能,假如可能的话吴英就被杀吗?这个问题上我们涉及的是人的生命问题。
    
    在讨论过程当中,早先关于药家鑫和李昌魁的案件当中讨论废除死刑的声音比较多,这次关于吴英案似乎可能大家处于技术上的考虑,这个问题反而没有得到很充分的展开,我最近写了三篇小文,我想探讨一下这个问题。我提出的基本主张是这样的,一个就是在一个人道主义国家,这个国家的法律应该是尊重每个人的生命以及生命的内在价值,应该在适当的时候取消死刑,至少是取消非暴力犯罪死刑。早先药家鑫案或者李昌魁案不是很好的场合讨论废除死刑,到了吴英案这个时机应该说到了,因为它不涉及暴力犯罪,如果涉及暴力犯罪,如果伤害了人命,可以另当别论,可能这个问题比较复杂,今天就不跑题了。但是如果我们在这儿只是涉及一种非暴力犯罪,即便吴英构成经济犯罪的主张成立,那么是不是因为非暴力犯罪就应该被判处死刑?我觉得这个问题应该作为一个原则确定下来,这篇文章发表以后引起很多非议,很多五毛的攻击。很多人担心取消经济犯罪死刑可能就会涉及很多贪官会被免死。
    
    我接着提出第二个主张,其实大家的担心或者希望都是不切实。在一个民主机制极不发达,制度漏洞不断制造贪官,抓获贪官的概率其实很小的情况下,死刑根本不足以震慑贪官。
    
    第三,其实要控制经济犯罪根本用不着死刑,死刑对控制经济犯罪我认为在绝大多数情况下是没用的,尤其是在社会上很多人所深恶痛绝的贪官污吏,死刑对于他们来说根本不存在任何震慑。甚至对于社会民间吴英案所体现的这种经济上的行为,我认为死刑恐怕发挥的作用也微不足道。吴英本人在当时像刚才律师所介绍的,她这么多年从事这些行为,她当时想到自己会判处死刑吗?如果她这个问题根本没有想过,对于经济犯罪的死刑,对于控制这类犯罪又有什么用处?控制贪官和控制经济犯罪死刑不足取也不需要死刑。
    
    我接着提出第三点,在执法具有一定可信度的情况下,剥夺人身自由再加上严厉的经济惩罚完全可以产生甚至比死刑更有效的震慑效果,具体主张就在这儿不多谈了。可以规定很多的经济型措施,财产性的措施。经济犯罪人在犯罪的时候充分考虑到自己的犯罪后果,比如说对于经济犯罪可以加上很严厉的罚款,比如贪官贪污一百万可以罚两百万。贪一千万罚一千万,贪的越多罚的越多。甚至如果这个经济犯罪人本人不能够偿还法律所规定的惩罚,可以设置一定的有限的连坐,让他的直系亲属为他承担责任,当然这种措施是不是正当是不是合适可以再进一步讨论。即便在中国这样的社会环境下,通过合理的设定经济惩罚措施死刑是完全可以被替代,通过吴英案我们应该至少把废除非暴力犯罪和经济犯罪的死刑提上日程,废除经济犯罪死刑完全可以从吴英案开始。
    
    谢谢大家!
    
    主持人:谢谢张千帆教授的倡导,我也是支持他的观点。接下来请中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授发言。
    
    阮齐林:今天本来不想说的,在这种场合说有罪还是无罪跟胡说没有差别,我也没有看见,也没有参加庭审,对案件事实也没有了解,而且传说涉案七个亿,官方指控3.8亿,辩护人也认为没这么大,还有一点几个亿,立案标准几十万就可以够罪了,玩这么大,玩掉那么多。说无罪也是胡说,说有罪因为不了解事实也是胡说,所以我基本不想说。只是就今天杨律师介绍的情况还有我断断片片了解一点情况谈一个结论,就是有罪但不至于死。
    
    有罪的理由,非法吸收公共存款的四个要件。一个是集资没有问题的,第二个高息没有问题的,其实就差两个要点宣传和资金来源是不是公众。但是宣传和公众其实是一个问题,如果事实上来自于公众,那为什么大家都知道,那肯定是你宣传了,至于宣传的方式方法那就多了,这样其实她构不构成资金诈骗,她的资金来源能不能属于公众?其它的可以说是板上钉钉的,有资金有高额的利息,宣传和公众这两点是扯着的。律师说了11个人都是亲友不是公众,但是间接的这些亲友所得资金来源恐怕是有公众性的,我认为恐怕是有公众性的,在这个地方公众又有弹性,你不能绝对排斥。既然公众上有弹性,她又玩的这么大,又丢掉上亿的东西,恐怕全身而退是不可能的。而且这个确实对很多的债权人难以交代,所以我认为有罪恐怕涉嫌非法吸收公共存款罪恐怕难辞其咎。
    
    至于说政府的介入,我们要换位思考,如果政府做事不管越闹越大,他的乌纱帽也保不住。结果管进来说没管好,把本来有机会翻身的弄的不能翻身了,本来可能无罪反而倒成有罪了,扩大损失,也不是。处于两难,也不能一味说政府的介入完全都是扯淡了事情,那也不好,毕竟涉及到七个亿的资金,所以我说这是有罪。
    
    接下来一个问题,到底是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗?非法吸收公众存款罪这是没有死刑的罪,只有集资诈骗有死罪。这个关键的差别点就是欺骗,欺骗在这一类的案件中的欺骗要点,就是她有没有投资方案以及她的资金有没有投入到计划中的投资方案。如果根本没有投资方案或者钱没有投到投资方案里,没有落实这个投资方案,这个是欺骗。为什么?她完全就靠拉后来者的钱来支付前来者,没有盈利的可能。这是典型的庞式欺骗,庞式欺骗的要点表面上看起来是以后来者的投资支付前面投资人维持资金的循环,越做越大形成金字塔,这是它的表象。但是它的就里一定要知道,有欺骗,这个欺骗就是说她所说的投资计划是不存在的、或者说的是投资计划根本没有实施,资金就没有进去。在这个案件中我不太了解情况,但是据律师说,她大多数的钱都进入了投资计划投资方案,并且有一定的合理的回报,只不过资金链不幸断了。按照这种情况来说,她的欺骗应该说没有达到集资诈骗的程度。坦率地讲在座的能说搞清楚了吗?除了参加庭审的清楚,在座的大多数都不清楚。究竟他的钱多少留到投资计划里面去,有多大的空间,还是纯粹靠拉后来者的投资支付前来者维持这样一个循环不断欺骗,直到资金链断裂,现在这个不清楚。这是我说她有罪的原因,但是是哪个罪,关键点还是看有没有欺骗。欺骗这一点上双方存在争议,这是一个基本点。
    
    第二个就是罪不至死。首先一点,到底她是属于可判死刑的集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪都存在争议,至少这个作为集资诈骗不很典型。所以这种情况要判极刑从法律技术上来讲是不合理的,这是第一点。
    
    第二,经济活动一定要给它一个活力和空间,一定要自由。这个自由不仅仅是宽松的政策环境,同时出了问题也应该采取比较宽容的态度,处以死刑也是不恰当的。
    
    最后一点,在这个问题上政府没有担当。生意人赚了钱不管风险有多大,他收费收税肥得不亦乐乎,一出问题了就一杀了之撇得干干净净一点都不担当,一点都不帮忙一点都不协调,这一点我觉得不合适。而且如果真的这样做了会给百姓有这样的印象,挣了钱多大的风险你收费收税大家盆满钵满高兴得很,一出问题一杀了之,替债权人尽最大努力把他杀掉,不找政府了,政府就撇得干干净净,这样的做法不是一个生意,仅仅是为了自己松快。政府可能对不起自己从很多企业那里收来的税,包括冒险家那里收来的税和费,在这个问题上判她死罪是不应该的。
    
    我就说这些,谢谢!
    
    主持人:吴英案的信息披露是很充分的,很多信息包括证据都能够看得到,下面有请中国社会科学研究院法学研究所刑法研究室主任刘仁文先生发言。
    
    刘仁文:刚才听了律师的介绍,今天我们这个会我跟阮齐林教授是搞刑法的,可能会在搞别的学科看来我们的视野比较窄一点。不知道会议组织者出于什么考虑,这个话题我们可以从很多角度讨论,宪法学家、经济学家,但是现在我们讨论这个案子我基本上同意阮老师的观点,从我们搞技术的角度来说这个问题不好谈,我们对这个案情不是很了解。刚才听了律师的介绍看了一下有关材料,有一点,这个案子律师包括田文昌律师觉得罪与非罪都是很有争议,当然在这个问题上根据目前有限掌握的材料,我比较同意阮教授的观点,恐怕是难逃非法吸收公共存款罪,至于这个罪是否科学另当别论。带着脚镣跳舞,最高司法解释是这样的,非法吸收公共存款罪是没有死刑的,只有集资诈骗罪才有死刑,现在认识差距那么大,我们又给她判一个死刑立即执行,这个太神速了。过去要不要判死刑在基本事实已经确凿非常清楚的情况下,证据没有疑问,事实非常清楚,然后再考虑这个情况下到底是判死刑还是不判死刑。现在这个如果控辩双方差距这么大,我的观点不要判死刑,哪怕判个死缓留有余地总是好办,为什么判死刑?这个案件民法也没有,不是说不判死刑对社会没有交代,恰恰这个案子民意是同情她的。在控辩双方认识差距这么大,判死刑太神速了,无罪可以辩护,要判死刑,差距太大,杀人不要太急。这是第一点。
    
    顺便提一下,过年之前判死刑,对这一家人太残忍太不人道,过去封建社会判死刑也不是说什么时候执行,它也有我们所说的秋审什么审,不知道这个背景是什么,搞得过年之前杀人很残忍的,对他的亲人家人这个年没法过了。
    
    第二点,我刚才已经表态了,我同意阮教授的观点。这个案子构成非法吸收公众存款罪是毫无疑问的。按照最高法院的司法解释,按照律师大幅度的减少这个数额也够,但是这个罪名本身存有疑问,这跟我们经济学家多学科的讨论。过去有一个律师就像我跟孙大午先生,非法吸收公众存款罪到底这个科学性在哪里,有一次法大跟钱老师的江平老师问过我这个问题。我们民法借钱是合法的,怎么刑法上到了多少人多少钱以上就变成犯罪了呢?民法上小额借贷肯定是合法的,为什么刑法上同样是借钱一定数额以上就是犯罪?根据在哪里?我知识有限,现在没有解决。这里面再回过头来,这个罪名值得研究。目前为止刑法上有这个罪我们还是要执行。集资诈骗罪可以挂死刑,所以只要套上这个罪就可以判死刑。但是集资诈骗罪要不要挂死刑这个问题在我们刑法学上也是有批评意见,普通诈骗罪没有死刑,诈骗多少都没有死刑。过去立法讨论的时候为什么普通诈骗罪有死刑,盗窃罪死刑,现在盗窃罪也没有死刑。盗窃罪因为被盗的人是无辜的,诈骗罪只是虚构事实你也有贪便宜的心理,你也想从中获取高额回报,被诈骗的人有一定的过错,这是立法的原意。这个跟集资诈骗罪的道理是一样的,你集资诈骗也是,被害人也有贪便宜的心理。这个罪名大家看,普通诈骗罪没有死刑,但是这个理由集资诈骗罪不用。这里面反映出我们国家刑事立法当中,我们把国家对于银行的金融业的垄断看得特别重,这个问题是涉及到国家安全的问题。我们传统意义上对金融秩序保障有时候有点过分。
    
    在这个问题上有两点注意,第一点即使集资诈骗罪有死刑,还是不能以结果论,不能够因为后面一看他造成多少损失有多少钱没有拿回来,回过头来就说你从一开始就有集资诈骗的故意,这个不符合最高法院司法解释的精神,也完全不符合我们立法原意。我比较相信刚才辩护律师的意见,她有厂房有经营计划,没有捐款潜逃,很难讲她从一开始就是要诈骗。应该说她一开始还是有正常的经营,这样的一些抱负计划,可能后来失误了资金链断了,可能主观意图产生改变,这时候我们要按照具体阶段分情况分环节。
    
    第三,当前的死刑政策,2007年收回死刑的核准权,已经表明了我们国家一定减少死刑,这是我国的基本政策。实践中2007年我们的死刑大幅度减少,去年我们的刑法修整案8又从立法上废除了13个非暴力犯罪的死刑,本来讨论过程当中集资诈骗罪要不要拿掉死刑也是一个讨论的问题,不出意外,下一步发展过程当中这种非暴力的经济犯罪的死刑应该属于我们有计划逐步废除死刑的过程。在这样一个过程中我们把这样一个罪判死刑?应当做好准备,这种罪名尽量不判死刑。去年药家鑫案、李昌奎案有点回潮了,很多法院法官不敢不判死刑,总是怕被批评,各个地方判死刑的数额在增加在回流。这个很不符合我本人希望死刑改革继续朝着积极的方向去发展。在司法上立法上限制死刑减少死刑是我们国家的政策,在这个案子中判死刑不符合国家基本的形势政策,这个案子不像李昌奎案,民愤太大,这个案子没有民愤,这种的情况委决不下不判死刑我有点费解。
    
    有人说这个案子吴英案判死刑是因为去年浙江那些地方很多的案子好多人都资金链断了,一些私人老板跑掉了,大概有这么一个意思,杀一儆百。我们法律上都不能够为了其它政府的目标就把这个人不该杀的杀掉,第二把吴英判死缓或者无期徒刑难道不足以威慑别人吗?是不是无期徒刑也很可怕,死缓也很可怕,不是非得杀人才能去做,判个无期徒刑死缓不会妨碍我们对于类似犯罪现象的威慑和预防。
    
    时间关系就讲到这里,不对的地方请各位老师朋友批评。
    
    主持人:时间问题,我们不做点评,最后还有两位发言人。有请民主法制杂志社的刘桂明主编发言。
    
    刘桂明:刚才刑法学家宪法学家谈了很好的角度,我个人觉得这个案子可能谈更多的社会意义,我既不是刑法学家也不是经济学家,好在我天天跟刑法学家在一起,跟刑事律师在一起。我个人觉得这个事情为什么受到这么多的关注,应该有三个问题需要思考一下。第一个问题,从本案角度看,它到底是否构成犯罪,刚才两位刑法学家的意见值得参考。非法吸收公众存款罪是否构成的问题,还有集资诈骗罪是否构成的问题,从本案来讲我们要看它是否构成犯罪。无论是参与这个案子的辩护律师还是今天在场的各位律师或者其它同行以及各位媒体同仁,还有在微博上广泛关注的人,首先关注的是是否构成犯罪。从本案集中关注的第二个问题即使构成犯罪,我们退一万步说,是否一定判处死刑。我赞成刚才两位刑法学家的观点,即使构成犯罪也不一定判死刑,从本案来讲第一是罪第二个是刑。
    
    第二个角度,从政策角度来讲,我们来看这个问题,我们跳出政策还有案件来讲,毫无疑问这个死刑的政策是我们要关注的问题。很多人觉得吴英罪不该死罪不致死,说明政策上所谓可杀可不杀,包括张思之先生的那封信都是从政策上在讲,第一个问题从本案来讲不该死,从第二个层面政策上来讲也不该死。
    
    第三个关注的问题,到底是立法问题还是一个司法问题。也有人在网上有观点,既然是立法问题就要跳出吴英案,但是要通过吴英案看到立法问题,既然是不该杀的被告人,我们为什么不把立法方面做一点努力呢?从政策角度来讲不该死,从司法立法的关系来讲吴英也不该死。从媒体也好社会角度也好,我们所关注的是吴英该不该死,吴英可不可死,吴英能不能死,吴英要不要死,这就是我的观点。
    
    谢谢!
    
    主持人:谢谢刘主编非常鲜明的观点,最后一位发言人著名的小说家,最早看他《成都请将我遗忘》的时候,当时想知道这个人是怎么回事,今天终于见着了,差不多有十年时间。现在我们欢迎慕容雪村发言。
    
    慕容雪村:在这里我是晚辈,台上坐的陈光中老师、田文昌老师是我的师长,让我这儿讲话诚惶诚恐,给我的母校丢脸。毕业这么多年我几乎已经是一个法盲了,你们有搞刑法的有搞民法有搞宪法的,基本上我就是一个搞看法的。谈到吴英案,我发现在一审判决裁定说吴英案给国家和人民利益造成巨大损失,我看到这句话的时候特别有怀疑,我想这里的“国家”恐怕指的是政府,这里指的“人民”是指11个债权人,11个人能不能叫做人民?这是有争议的。按照惯常的说法,11个人不叫人民而叫一小撮。虽然这是一个债权人大多不肯承认自己受骗的诈骗案,虽然当事人还有立功表现,但是因为这个案件它损害了政府和一小撮人的利益,所以吴英就要判死刑。
    
    刚才谈到政府利益,有一个观点是在座大多数人都会同意的。在一个正常的社会我们要特别警惕政府的权力,警惕一只邪恶的手,正常的社会政府的手伸到哪里伸到多长都是需要讨论的问题。没有市场经济的时候,傻子瓜子才被判极刑,今天人民同样没有金融的权力,所以吴英要判处死刑。看到这样一个一审判决二审判决不仅我有这样的困惑,而在很多年之后未来的人也会有同样的困惑,这么判合理吗,作为现代公民也好作为法律人也好作为媒体人也好,我们都有必要对每部法律每部法规每个法律条文进行很苛刻的审视。但我们以这样的目光重新回到刑法192条,集资诈骗罪,我们再看非法吸存罪,我们可以问几个问题。这样的法律它在维护什么,它在否定什么?2011年世界上还有几件大事。一个是突尼斯埃及的阿拉伯之春,另外是蔓延西方国家的占领华尔街运动,这两个行动我想可以给中国人一个思考的是,作为一个现代公民我们不仅要关注自己的生存和安全的权力,不仅要关注自己的政治权力,我们不仅要言论自由,而且同时它也提出来我们必须关注自己的经济权力。换句话说,我们虽然为人,我们有几种权力,我喜欢拿吃饭打比方,不能不仅要吃饭,而且要吃饱,我有吃饭的权利,我有吃饱的自由,我有决定我吃什么怎么吃的自由,同时我还有把这个饭借出去收获几顿饭的自由,我指的作为人的经济权力。吴英案必然成为当代社会的典型案例,集中凸现了当代社会一组尖锐的矛盾,这就是我们现在是活在一个21世纪信息技术的世纪,我们是全球第二大经济体,但是我们的金融制度依然几乎是明朝的金融制度,同时我们还有一个相当于秦朝的司法制度。我喜欢打一个比方,这就像是一辆造型极为现代极为摩登的汽车却装了手扶拖拉机的发动机,还有山顶洞人纯手工打造的底盘,这样的汽车在高速公路上以每小时300公里的速度狂奔,但是很多人我们说要维护这种合理性,这个就是我不能理解的。
    
    吴英案提出的思考它的意义,它给我们的启示不仅是现在要思考的,将来也会思考的一个问题。我反对对吴英判处死刑,但是同时我们更多的人需要考虑的一个问题是,吴英案给我们留下了什么东西。我曾经跟韩志国教授聊天,我们今天坐在这里大多数人坐在这里,我相信是出于同一个目的,生活在这样的时代,生活在这样的国家,我们都知道诚实的稀缺和良知的可贵,但是很多人还是要守着诚实良知尽可能影响改变这个世界,改变这个世界会特别得难,但是困难不是最重要的,最重要的是我们已经开始这么做了。
    
    谢谢大家!
    
    主持人:谢谢慕容雪村的发言,他从宪政、公民社会这些角度做了一个很深度的思考。他提到了像是明朝的金融制度,似乎历朝历代都不会因为民间金融来杀头,似乎都是这样的。我们现在可能比不上那个时候。
    
    三、关于吴英案本身法律层面的讨论
    
    下半场议题分成三部分,每部分20—30分钟的研讨时间,首先就案件的本身进行讨论,延伸到由案件反映出来的民间融资困局等一系列问题进行研讨,最后希望在座嘉宾从制度完善的角度为构建一个比较和谐的民间金融体系建言献策。
    
    下面进入第一个议题,吴英案从开审就存在很多争议,判决过程也是几经曲折,我们的焦点集中在对吴英的几项指控是不是合理恰当,下面首先有请北京律师协会刑事诉讼法专业委员会主任钱列阳先生就案件本身发表观点。
    
    钱列阳:对这个案卷我没有看,今天刚才仔细听了一下杨照东律师介绍的案件情况,作为职业律师,我觉得法律适用以及适用死刑的这些意义前面各位专家已经讲得很充分了,返璞归真,我更关心的是这个案件的事实本身。杨律师刚才讲到对吴英案件的资产评估是1.7亿是非常不公正的,距离3.8亿的负债1.7亿还有2.1亿的差。从检察院指控来讲给国家社会人民造成损失,有个危害后果,危害后果是2.1亿。而这个时候杨照东律师讲到这样一个结果爆出吴英以后,吴英认为是不准确的,这个差顶多也就是几百万。如果这样的话,我认为本案一个重要的事实就有争议了,资产评估1.7亿准不准?是不是有必要重新评估?第一个问题,本案事实中的资产评估最大的方块直接关系到犯罪后果社会损失,有一个再次认定的,这是一个事实不是清晰的问题。
    
    第二,吸纳来的这些资金实际走向和用途,刚才杨律师和田文昌老师讲到挥霍的数额大概是几百万,请客了六百万,1%、2%。这样一个情况。其它钱到哪儿去了,如果说有投资经营的亏空失败,这种投资的损失我觉得应该有一个更清晰的认识。就是说它是一个诈骗行为还是一个拿来作为其它的投资投向还是用在正当的投资中,由于什么原因造成经营亏损。吸纳来资金的实际走向是什么,它的亏损原因是什么,这同样又是本案事实的第二个支撑点。我认为这个支撑点还需要再了解一下。
    
    第三,挥霍,我看了一些相关报道,法拉利汽车三百多万,还有珠宝多少万,这些东西哪些是属于个人消费的行为,哪些作为公司经营中需要的行为,而刑法中对挥霍两个字只局限在我刚才说的前者,并不包括全部。在挥霍这个部分应该有一个重新的事实准确认识界定,哪些是工作经营中必须的行为,哪些是完全个人的行为。
    
    第四,这一类案件往往受害人应该是反响很强烈的,而本案只有十几个受害人,而且观点不一样。本案作为基本事实中的一个很重要的一点,那就是受害人到底是个什么情况,这也是刚才我在这儿一直听没有完全听懂,互联网上我也没有查到更多的资料。受害人到底什么态度,他们这样的资金来源投进来,他们到底是投到什么地方去的。如果说一个案件没有受害人或者受害人不清晰,它的社会危害性也就反映不出来了,也就不准确不明确了。所以这些事实部分我认为只有把它完全搞清楚了,站在这个事实平台上法律的适用才可以有话可说,包括该定什么罪名该不该定死刑,这些都是建立在本案的基本事实架构必须清楚。我着重同行更关注立脚点脚下这四部分事实是不是要搞得再清楚一点?
    
    谢谢大家!
    
    主持人:下面有请北京伟恒律师事务所高级合伙人北京律协刑事诉讼委员会秘书长李肖霖律师发言。
    
    李肖霖:我是反对死刑的,尤其对经济案件的死刑应该立即停止,本案当中有一个特别的,我们第一次看到这个案件罪大恶极体现在哪儿?这样多的老百姓这么多的领域专家百姓都在为他呼吁,
    
    我们怎么证明这个人怎么不杀不足以平民愤,反而杀了引起民愤。这么多人为死刑犯呼吁在我们国家来讲是第一次出现,吴英在这一点来讲她还是幸运的。所有的银行都是需要特批的,金融执业是要特批的,金融执业是特定的存贷行为是银行行为,那么我们看该案件是否属于金融违法。人数极少的特定的借贷行为不是金融行为,里面没有存贷的行为,也没有向不特定的公众吸收存款,企业之间的贷款行为只要不是自己的主业,相互的拆借不应当认为是金融行为。而且这种行为对于社会是有利的,虽然我们国家规定是不允许的,但是这是我们银行金融界的一种垄断行为。它在维护自己的垄断利益,不是考虑经济的发展。
    
    还有向多少人借款构成向不特定的公众吸收存款,两两之间的借贷关系什么时候转变为非法吸收公众存款,这个问题本案没有回答。还有合同借款行为吸收存款的金融行为的区别是什么,非常明显,是否是诈骗行为是有严格规定的,比如说我们没有履行合同能力,虚构合同事实,捐款而逃,这些都可以认定是诈骗,本案没有。还有关于高息的问题,规定多少是高息,高息是有了,向11个人不特定的人吸收存款也有了,但是我不这么认为,我提出一个疑问。高息规定多少是高息法律没有明确规定,最高的利息达到20%,但是20%不算高,但是到了20%是否构成犯罪这是一个问题。典当是一个行业,典当行业也是一种融资手段,典当的综合费率达到48%是法律明确规定的合法行为。48%远高于20%,那么普通的借贷行为的20%难道就是犯罪吗?还有什么叫高息?谁说了算?在回答这些问题,把这些问题提出来,高息和公众这两个东西都难以确定,还有金融的吸收存款和借贷的高息是什么关系,个人之间的借贷法律中明确规定可以高四倍,超过四倍是违法,那么到多少是犯罪没有规定。但是现实法律中超额的部分法律不保护,但是没有说它是犯罪。这些问题都搞不清的时候,让普通人搞不清的时候,不能明确回答的时候,怎么能够判定一个人有罪甚至死罪。
    
    本案中讨论的焦点问题都是鸡毛蒜皮的小问题,而且于法于理说不过去。说吴英是负债经营,但是负债经营是不违法的,哪一条规定负债经营是违法的?我们的银行就是典型的负债经营,它是吸收了所有公众的存款是负债的,所有存款人都是它的债权人,如果负债经营是违法甚至犯罪的,几百年的银行体系应该撤销了。没有负债经营银行存在不了,生存不了。讨论这个问题很有意思,企业的经营秘密必须彻底向外公开,哪条法律规定的?你要是上市公司必须公开公布你所有的内容,但是你不是上市公司,你没有这个义务。还有隐瞒用途,其实银行考核贷款的指标常常考核你的能否还本付息,从来没有说你对我隐瞒我立刻追究你犯罪。还有11个人的借钱来自于集资,这些集资是否合法与吴英无关,田老师已经陈述过这一点,我同时补充一点,非法集资的钱如果存在银行,银行是否有罪了?你不能够不一样吧?国营的银行就可以无罪,个人他没有义务核查这些钱来自何处是否是干净的。我要制造一个有实力和炫富的假象,这个假想指控吴英也是毫无意义的,和犯罪没关系。如果有关系,郭美美卢美美早就已经被抓起来了。一个运作几亿的公司,运作费几百万,请客吃饭是为了商务活动进行的,怎么能说是违法浪费了呢?国营企业这方面花钱更大手大脚是否犯罪呢?是否有归还能力和企业是否有未来,这都不是你司法机关能够认定的,很多问题连经济学家都说不准,要不我们国家很多地方美国出现经济危机,大家都能说准怎么能出危机呢?专家都说不准怎么能让普通人承担这个责任?何况更没有发生。判决生效之前强行拍卖公司资产的行为早就发生过,这做法都是没有法律依据的,刘晓庆的案子没有结案之前11套房产被拍卖了,但是这些涉案资产必须通过法庭确案再拍卖,提前拍卖的做法备受司法公正指责,比舆论更大的干扰了正常的审案活动,而且绑架了司法,导致到最后如果不判她有罪那么这个钱都还不了。对吴英的错判指责上,很多人提出来这是一种谋财害命的行为,当司法机关这样被指责的时候、行政机关被这样指责的时候,是一种很严重的指责。
    
    民间借贷是否构成违法是不确定的,企业之间的借贷是违法的,这只是中行自己的一个部门规章,但是这个规章规定存在很多问题。第一,个人和公司之间的借贷行为是否违法,个人与个人,单位与单位之间的借贷是合法的,事实公司之间的相互偶然的现金借款绝对不是金融行为,这种行为对经济发展是有好处的。这反映出来的规定我认为是银行为了自己的行业垄断而制订的规则,甚至拿这个规则去害死人,这就有点太过分了。温州那边浙江那边经济发展得好,如果没有金融资本民间的借贷行为和企业企业之间的拆借行为,我想它可能发展不了这么快,所以这个行为对经济发展是有利的,是不能一棍子打死的。我们都知道我们在文革当中不能养鸡养鸭,那是资本主义尾巴,改革开放之后小排量车不能上二环不能上长安街,造成没有低碳减排,现在这些规定全取消了。我们现在如果在这些规定还没有搞清楚之前我们就把吴英杀了,我们后代将来怎么说我们?
    
    谢谢大家!
    
    本文来源:蓟门决策论坛 (博讯 boxun.com)
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