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一名执业注册税务师为公盟辩护
(博讯北京时间2009年7月29日 转载)
    
    一名执业注册税务师为公盟辩护
     (博讯 boxun.com)

    惊悉北京市地方税务局第二稽查局(下称北京地税)和北京市国家税务局稽查局(下称北京国税),同时给北京公盟咨询有限责任公司(下称公盟)送达了两份《税务行政处罚告知书》。地、国税两局均认定公盟有偷税行为,偷税额分别为60,995.13元、187,424.87元;均拟处偷税款最高限五倍数额的行政罚款,分别为304,975.65元、937,124.35元;以上税款及罚款合计近150万元。
    且不说国地两税同一天下达《税务行政处罚告知书》很是少见,但看处以五倍定格罚款也着实吸引业内人士的眼球,一时间舆论哗然。作为一名执业注册税务师,自然不放过这次学习机会,我对两税的《税务行政处罚告知书》和《公盟对两局税务行政处罚的申辩意见》(下称申辩意见)等网络上公布的相关资料,进行了认真的研读,并查阅了大量于此相关的税收法规,但是,我得出的看法与两税的认定相差甚远。在此公布出来,即是向税务机关的领导们请教,也希望与业内人士探讨;或者作为业内人士,也为公盟辩护吧。
    一、 营业税问题
    北京地税的《税务行政处罚告知书》所述违法事实为:收到的耶鲁大学法学院的几笔资助等未申报缴纳营业税、城建税。却没有对这几笔款项的性质予以界定,也没有说明如何违法,违反营业税、城建税法规的哪条规定。因此,所谓的违法事实也就没有了立足之地。下面让我们看一看税法是如何规定的:根据《中华人民共和国营业税暂行条例》(国务院令1993第136号)第一条规定:“在中华人民共和国境内提供本条例规定的应税劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税人,应当依照本条例缴纳营业税。” 根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财法字1993第40号)第二条规定:“条例第一条所称应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通讯业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务”。由此可见,营业税法规没有规定收到捐赠款要交税营业税,同时,城建税作为营业税的一种附加税也不需要缴纳。
    退一步讲,即便税务机关将公盟收到的几笔专项捐赠定性为提供劳务收入,那么,根据财政部、国家税务总局《关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)中“五、关于纳税义务发生时间问题”进一步明确规定:单位提供应税劳务,向对方收取的预收性质的价款,其营业税纳税义务发生时间以按照财务会计制度的规定,该项预收性质的价款被确认为收入的时间为准。而根据《财务会计制度》按权责发生制确认收入的实现。从《申辩意见》第二条被指违法事实的具体申辩,可以看出,以上几笔专项捐赠款已经按规定于2008年(权责发生制)、2009年(收付实现制)缴纳营业税及城建税。
    因此,无论这几笔专项捐赠款如何定性,都不存在偷漏营业税及城建税的问题。
    二、 企业所得税问题
    北京国税的《税务行政处罚告知书》也没有对这几笔款项的性质进行定性,我们不妨假设定性为捐赠收入,根据《中华人民共和国企业所得税法》(下称企业所得税法)、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(下称所得税法实施条例)及税务总局的税法释义分析如下:
    (一)定性为捐赠收入
    1、根据《企业所得税法》第六条 企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入,为收入总额。包括:(一)销售货物收入;...(八)接受捐赠收入;但同时规定免税收入可以在收入总额中扣除,根据《企业所得税法》第二十六条 企业的下列收入为免税收入:(一)国债利息收入;...(四)符合条件的非营利组织的收入。《所得税法实施条例》第八十四条 企业所得税法第二十六条第(四)项所称符合条件的非营利组织,是指同时符合下列条件的组织:
    (一)依法履行非营利组织登记手续;
       (二)从事公益性或者非营利性活动;
       (三)取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外,全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业;
       (四)财产及其孳息不用于分配;
       (五)按照登记核定或者章程规定,该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的,或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织,并向社会公告;
       (六)投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利;
       (七)工作人员工资福利开支控制在规定的比例内,不变相分配该组织的财产
     2、从以上规定可以看出,公盟符合非营利组织的(二)至(七)条,不符和(一)条;也就是说,仅仅因为没有通过民政部门的非营利组织登记手续,公盟收到的捐赠款项被排除在免税收入的范围之外,被迫缴纳企业所得税。当然,这不是税务局的责任,责任应归于不作为的民政部门。然而,北京市民政部门竟然以未注册为由,取缔公盟下属部门公盟法律研究中心,厚颜无耻地抢走用于办公的电脑、资料等,真是滑天下之大稽!
    3、《所得税法实施条例》第一节 一般规定 第九条 企业应纳税所得额的计算,以权责发生制为原则,属于当期的收入和费用,不论款项是否收付,均作为当期的收入和费用;不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,均不作为当期的收入和费用。本条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。
    《所得税法实施条例》第二十一条 接受捐赠收入,在实际收到捐赠资产时确认收入的实现(收付实现制)。根据税法释疑这一规定就是一个例外(权责发生制的例外,即收付实现制),主要基于两点考虑:(一)赠与合同法律上的特殊性。(二)接受捐赠以无偿性为基本特征,即受赠人一般不需要支付代价,接受捐赠收入的成本较小或者没有成本,因此在很多情况下不存在收入与成本相互对应的问题,也就不需要采取权责发生制原则。
    但需要注意的是,本案中的捐赠是专项捐赠,需待合同期满后,经评估确认报告结算相关收支,显然此类专项捐赠不符合上面作为例外的两点考虑,即不适用收付实现制;应按一般权责发生制原则确认收入的实现。本案中的几笔捐赠,从《申辩意见》看来,公盟或者已经于2009年按权责发生制原则确认收入,并计算缴纳(预交)企业所得税;或者不符合权责发生制原则的,在“预收账款”科目核算。并不存在偷漏企业所得税的问题。
    (二)退一步讲,假若定性为提供劳务收入,根据税法释疑各种劳务类型按以下方法确认收入:(一)收入时间的确认,企业同时满足下列条件时,应确认提供劳务收入的实现:一是收入的金额能够合理地计量;二是相关的经济利益能够流入企业;三是交易中发生的成本能够合理地计量。与前面相同,公盟已经按权责发生制计算纳税,或者暂不需纳税,也不存在偷漏企业所得税的问题。
    三、罚款的问题
    不存在偷漏税,也就不存在罚款的问题。退一步讲,即便存在罚款,因公盟委托代理记帐和代理税务申报,在已经真实、完整、合法提供会计资料的情况下,因税务代理人的违规或不当行为造成未缴、少缴或迟延缴纳税款时,公盟依法也不负有税务行政罚款的法律责任。 况且,除印花税外5倍顶格罚款,在税务实践中也属罕见,在此,建议公盟要求两税举证有多少企业被处以5倍顶格罚款,罚款数额占偷漏税额的比例有多大。
    我相信,公道自在人心,当面对极端不公的时候,沉默是一种犯罪。我凭着一颗善良的心、一名执业注册税务师的责任,愿意站在公正的立场上,维护税法的尊严和纳税人的合法权益。
    
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