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三思宪政/黄锫
(博讯2009年02月19日发表)

    
      目前,有关中国宪政建设的讨论日益热烈,这不仅表现在相关论著与论文数量的增加上,也表现在其质量和档次的提高。但是,理论的繁荣并不等于实践的昌盛。学者们对于西方宪政制度的精密研究产生了许多的成果,而这些成果为实践所吸收的状况则令人遗憾。又或许这种状况有其必然性,因为西方宪政是扎根于西方自身文化传统的的一种现象,是其自然发展演进的结果,而并不是那个或那些先知先贤预先的理性建构。这里凸显了哈耶克所主张的“进化论理性主义”与其所批判的“建构论唯理主义”之间的矛盾。哈耶克认为两种理论传统的矛盾在于“一为经验的且非系统的自由理论传统,另一为思辩的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释,而后者则旨在建构一种乌托邦。”[1]宪政就其本身而言只是实践的事业,要让由此抽象而产生的理论对一向来无此方面传统的国家产生实践上(而不是仅仅是智识上的)影响,并将其移植对一国制度建设上产生符合预期的影响或许本就是强其所难。[2]使用了“或许”两字并不是为了作好随时撤退的准备,而只是想表明该种影响的复杂性,它至少包含了三个方面:第一,引入的理论与移植的制度因为水土不服而夭折,影响近乎于零,所谓“物竞天择,适者生存”。第二,引入的理论与移植的制度如鱼得水,影响深远,所谓“瞎猫撞到死耗子”(无贬义)。第三,引入的理论与移植的制度形式上符合了所有“正统”要件,但却在丰富多彩的实践中为本土的“潜规则”所异化,其产生的影响有大有小。即所谓“上有政策、下有对策”。[3]对国外宪政理念与制度的移植所产生的影响在以上三种模式中更多的应归属于第三种情况。这个判断与西方意义上的宪政制度在中国的流变紧密相连,而这种流变也正隐喻了一个具有五千年文明史的泱泱大国在取法一异质文明时所经历的阵痛。现时,在这种流变的基础上对中国宪政作一番认真的检讨,避免不假思索的研究可能更为重要。本文分三部分,分别就中国宪政建设的前提假设、目的及其急需作了一番探讨。第一部分对中国宪政建设的前提假设作了分析,指出宪政建设的必要性并非如我们所下意识接受的那样确定无疑,进而提出了一种宪政研究可以采用的温和进路和适当怀疑主义态度。第二部分在这种研究态度的基础上分析了中国宪政所追求的真正目的是富强,这与西方宪政所追求限制权力和争取个人自由的价值是不一致的。第三部分在前两部分的基础上重点论证了建设中国宪政的急需是宪法的司法化。
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      一、
    
      中国宪政建设的探讨隐含了这样一个前提性预设:在中国实现宪政有其必要性。对于这似乎是不容质疑的,但为什么是不用质疑的呢?追根溯源[4]可以发现原因不外乎:因为在中国,几乎所有的法律专家都这么认为。在现代这样一个“隔行如隔山”的年代,专家的确信似已成为知识的主要来源,人们如此的习以为常的相信以至于忘了(或是没有时间、没有精力、又或是没有兴趣)去思考这种知识的确定性,对这种“理智权威”的确信已成为人们智识的当然来源。很明显的例子如地球围绕太阳转这个命题。它即不是每个人都可以亲眼观察到的事实,也不是可以用逻辑推理推出的事实(这不同于地球是圆的这一命题),它仅仅只是一个由专家们将各种材料很好的组织起来的理论,人们所受的教育通过各种途径(教师、课本、媒体、科普等)使人们相信了这一点。[5]在对待宪政的问题也一样,法律专家的权威性类似于一个传送带,将它们对宪政的确信传送给那些没有或不愿亲自证实的人们,并向其保证这些确信的可靠性,这种可靠性因为专家的权威而显得很坚固。那么这种确信是真实的吗?这是可以商榷的。因为这种确信的主要证据是当今几乎所有的发达国家都实行了宪政。[6]对于这一点是值得反思的。实际上西方宪政是西方社会自然演进的的结果,是建立在其社会经济高度发展基础上的产物,而不是西方社会高度发达的原因。[7]即使在西方各国宪政的形式也是不一雷同,甚至具体到某一国内的各学派、各学者对宪政的理解也有所不同,又有谁可以断定那一种是真正意义上的宪政呢?[8]造成这种确信的根源也许在于近代社会中国是在西方列强坚船利炮的威胁下被迫思变的,古老帝国的衰落引起民族自信心的重创促使人们急于寻求富强之路,“事夷长技以制夷”也成为最便利的手段,这期间经历了从取法西方的兵器、声光化电之技到师学西方宪政之术的转折。但无论形式如何,总一个确信在支持人们的探索,即有那么一种或几种灵丹妙药使得蛮夷之族强大到足以践踏古老神圣的中华帝国。甚至到现在这种确信仍是“换汤不换药”,即认为有那么一种或几种灵丹妙药使得腐朽败落的资本主义国家比人类最美好的社会主义社会还要富强(因此也就决定了我国宪政建设的目的始终围绕着“富强”一词打转,可见本文第二部分的分析)。在这种确信的督促下,一个作为西方社会发展的“结果” 被提升放到了“原因”的宝座,于是“宪政”被摆到了显赫的地位之上。
    
      在这笔者似乎认为宪政的建设在中国是一个错误的选择因而没有追求的必要。其实并非如此,宪政制度在现实中是一个正确还是错误的选择或许是无法用文字的逻辑论证加以证明的,因为逻辑是反驳的工具,但不足以确立一个正面的命题,我们不能以逻辑的生活来代替生活的逻辑。文字逻辑的证明在其作为宣传与鼓动合理性方面并不是没有意义的,但文字逻辑结论的正确与错误并不一定可以在实践中找到它的对应物。[9]这个选择的正误最重要的是看它在实践中有没有产生正面的结果,而不是看它是否符合“正统”的文字逻辑结论。符合文字逻辑的“正”在实践中没准就是“负”,所谓“有心栽花花不开”。[10]而不符合文字逻辑的“负”在实践中没准就是“正”,所谓“无心插柳柳成荫”。[11]这种正误的证明的最好还是留于实践和时间来检验,[12]留于社会的公共选择去检验 [13].因此笔者的论述并不是为了证明宪政选择的正确或错误,而仅仅是希望通过这种论说证明这个选择的确定性的缺位,更进一步的目的是想提醒或许我们不能对宪政寄予过多的期望,似乎一旦实现了宪政就可以一如西方的强大。期望越高,失望也会越大,其间落差产生的后果是很可怕的。并且希望可以提醒宪政与西方的强大密切关系是其本土特定的社会经济结构赋予的,宪政只是西方社会发展的诸多文明成果之一(更准确的说是一种互动的过程),宪政与国家的发达并无必然的联系。但是,应当强调指出的是:这一检讨同时也表明了宪政有可能是实现国家富强的途径。中国宪政从其肇始至今已逾百年,期间波澜壮阔有之,风平浪静有之,而混混沌沌也为时不短。这种断续的状况一方面反映了接受一种异质文化的艰难,另一方面未尝不是反映了其生命力的顽强与可能具有的内在合理性。更重要的是既然我们已经选择了宪政,已经花费了诸多的成本,那又何必在时间和实践证明其是失败的之前重新花费来另起炉灶?这里有个沉没成本的问题。更何况我们又怎么知道有什么另外的途径能比宪政更有利于中国的发展呢?由此,笔者走的是一条中间路线,即不完全的否认宪政的生存价值,同时对其保存适当的怀疑态度,主张“摸着石头过河”,相信 “不论白猫黑猫,可以抓住老鼠就是好猫”(邓小平语)。
    
      二、
    
      这种前设的检讨对宪政研究提出了更高的要求,要求在宪政的研究中更加的务实,注重实用研究。应充分的了解宪政的非万能性和非普适性,注重研究引入的宪政在中国特殊国情下怎么样产生了变化,如何的形成了另一种“地方性知识”。[14]西方宪政孜孜不倦追求的目的是对权力的限制以及对个人自由权利的尊重,[15]这也是它创造的最有价值的财富。但是,一旦宪政被移植到中国,这种价值或说是宪政的目的有没有发生变化呢?又是发生了什么样的变化呢?因而探讨的目光就集中在:中国宪政建设的百年历程的目的是什么?这个问题的重要性就在于研究中国宪政的建设不可避免的会遇到多种可选择建设途径(如果没有多种选择也就没有疑惑、争论和讨论的必要了),研究的目的也就在于从中决定一个或多个。而无论承认与否,合目的性总是成为人们活动的下意识选择。正如波斯那所倡导的手段—目的理性:要在多个选择之中产生确定的结果这取决于人们认为那一选择最符合某些基本的目的,因此研究中国的宪政问题最基础的任务就是搞清什么是中国宪政建设的目的,这是我们所有宪政问题探讨的基本立足点。
    
      对于这个问题,一个基本的判断就是:“富强”。首先的证据是中国近代宪政史[16]:步入近世的中国最主要的问题是救亡图存,一向习惯于君临天下,心高气傲打量外域文化的古老帝国一旦发现自己被恣意的凌辱而无力反抗时,其自信心的失落留下的文化屈辱与复仇的急切促使人们以最实用的态度对强大文化进行学习与取舍,生存危机使人们最实用的接受了西方的富强蕴藏在西方的宪政文化与制度之中的观念。因此为了到达富强的目的,一代又一代的人们通过殊途同归的方式孜孜不倦的追求。清末王滔、郑观应、陈炽、薛福成等人为这种追求之开拓者,他们坚信西方式议会可以集合众议,消除君民之间的隔阂,达到“君民共和” 的新型关系,有了这种关系,君民就能彼此协调一致共同促使国家富强,这也是西方诸国可以纵横四海的根本原因。所以,他们大力提倡设立议会,其目的就是为了使日落帝国可以富国强兵,重振雄风。而宪政在西方社会所蕴涵的民主、人权等原生价值并非其所欲。[17]甲午战争惨败之耻,北洋海师覆没之辱激发了戊戌运动,百日维新仍然是以国家的富强为目的。康梁等人提出以“立宪”代替“祖宗之法”,其出发点也就在于他们坚信专制主义是阻碍中国富强的障碍物,希望能通过宪政的手段扫清道路达至富强。[18]这一时期严复看到的则是西方文化中蕴涵着的个人自由的精神与西方强盛的关系,而宪政制度能把导源于个人自由的能量整合成决定国家富强的 “公共力量”。在他的视野中,个人自由、宪政制度与国家富强的关系始终是其关怀的重点,也正是他把前辈的宪政理念发展成为“富强为体、宪政为用”的文化范式。[19]稍后,孙中山领导的革命党人与康梁的立宪派进行了是共和革命还是君主立宪的大辩论,这场辩论双方实际上对于一点是共同的,那就是大家的目的都是促使国家的富强,分歧仅在于实现富强目的的途径到底为何。“取法乎上”是孙中山选择了美利坚合众国的宪政制度,坚信这种宪政是中国富强的唯一出路。 [20]紧接着的共和革命赶跑了满洲皇帝,但在实用主义指导下镊取的宪政很快显示了它先天性的文化底气不足,宪政沦为军阀强权胜利者玩弄权术的合法性外衣。富强目的没有实现,中国仍然受辱的现实促成了五四运动,在对宪政重新思考之后,其中内涵的民主、自由、人权、法治以及个人主义等价值的实现被当另一种国家富强的手段而被挖掘出来,“德先生”与“赛先生”被当作国家、民族的复兴的途径为人们关注,而关注的终极目标还是“富强”二字。[21]之后国民政府统治的二十年是中国宪政史上独特的二十年。在这一时期国民政府先后颁布了四部宪法性法律以及大量的基本部门法,[22]以世界宪政史上罕见的速度形成了形式意义的法治国,但它在“军政”、“训政”、“宪政”三阶段中仅仅使“训政”阶段具有了完全的意义,所谓的“宪政”也只有成为专制的附庸,甚至对其的追求都已成为虚假,无论其目的了。新中国建立后,在强权威逼的严峻形式下,共产党人先移植了苏联的法制模式,强调了宪法的重要性在于它是“国家富强,人民幸福的保证”并颁布了相应的宪法。但是正所谓“成也萧何、败也萧何”,很快新政府就发现宪政制度与为了迅速恢复和发展经济,达至国家富强的目标而建立的高度集中的计划经济体制相互矛盾,于是宪法很快成为了名存实亡的东西被搁置,这种现象一直持续到了十一界三中全会。这段时期,无论是宪政的初建还将其废止的初衷其实还是主要以国家的生存与发展为目标的,只是后来暴风骤雨的阶级斗争狂潮掩盖了一切。[23]
    
      截止到此时,可以看出近代百多年的宪政追求与存废历程中,“富强”始终是扮演着目的的角色。那么在当代(这里指改革开放至今及以后)宪政的追求中该角色有没有换位呢?这一点对论述来说也许更为重要,因为这里所要阐述的中国宪政目的不言而寓是指当代中国宪政的目的,百年宪政史所表明中国宪政的目的虽然可以成为一个强有力的论据(因为这种历史的延续是有道理的),但是这并不充分,对当代中国宪政建设目的的探讨直接探讨应具有更强的说服力。
    
      改革开放是新中国最伟大的转折点。这一时期开放在一定意义上类似于百年前开放,这里“一定意义”的内涵是指在这两次开放中,中国都重新认识了西方,意识到了富强的重要,从一种闭关锁国、自高自大的状态回归了现实。这一定意义还包含了“富强”作为中国宪政最无法释怀的目的被一脉相传的继承下来。国门的敞开使刚从阶级斗争狂热中清醒过来的人们重新看清了西方,看清了自己。人们发现“富强”仍是没有实现,西方宪政于是被工具性的重拾。1982年颁布的新宪法是在意识到了 “阶级斗争和在无产阶级领导下继续革命”的立宪基础只会导致国家的动荡不安,社会经济滞后而制定的,以后的历次修正案也都是因为宪法的部分内容无法适应社会发展而进行。[24]学者们讨论宪政,提倡宪政同样是看到了西方的强大和中国的相对落后而产生的。大力提倡政治体制改革、经济体制改革以及对公民人权的保护,在中国建设宪政,无非是因为人们认为僵化的政治体制、落后的经济体制、对公民人权的缺少保护以及宪政的空缺是导致中国落后的主要原因,其实大家的真切关怀都是一样的,大家的目的都是一样的。至少在当前中国,政治改革,经济改革甚至公民人权保护的本身都不是目的,真正的目的只有一个——“富强”。特别需要强调的是,笔者并非认为人权的追求不应该是宪政建设的目的,而是只指出了在目前热火朝天的讨论场面背后,在对人权追求的言辞文字之下隐藏是实际上就是无数颗追求祖国富强的赤诚之心。
    
      三、
    
      如果仍然从最实用的角度来考虑,有一个问题是笔者不得不加以思考的。也就是中国宪政建设现在到底急需什么?因为抽象的讨论宪政归根结底还是要为切实的建设宪政服务的,说一样事物好并不是终点,而仅仅是寻求得到该事物途径的起点。[25]
    
      “宪政建设的急需是什么?”这个问题实际上就是说通过什么样的捷径可以尽快的推进中国宪政体制的建设。这里所说的捷径并不是一个真理判断,而是一个经济的判断,是综合考虑建设宪政各途径(诸如加强法治宣传、改革政治体制、加紧培养宪政人才、全面修改宪法等等),权衡利弊,在成本与效益的对比基础上作出的结论。[26] 捷径意味着必须是切中要害,要找到建设中国宪政的入手点和突破口。这个突破口在那里呢?应该说虽然实行宪政的各个国家对宪政的具体操作有(也必然有)所不同,但有一点却十分的类似,也就是大都以本国的宪法为基础,在各国“宪法”与“宪政”两词几乎都是同根词,宪政也往往在宪法的基础上发展而来的,宪法在其宪政建设中占了极其重要的地位。更重要的是我国是一个成文法国家,宪法也被宣称为最高效力的法,其他一切的法律法规都从宪法派生而来,一切国家的权力都由宪法规定来分配,因此我国宪政的建设就是在宪法的基础上展开的。此外,在我国学者对宪政的研究过程中总是跳不过对宪法的探讨,大都是以宪法为出发点,而且也积累了一定的成果。且不论这些成果的正误,作为一个即存的起点总比另起炉灶经济的多。还有,国外的宪政经验大都以宪法为基础,作为一个借鉴的源泉资源十分的丰富,取得也更为便利。由此,宪法可成为寻找中国宪政建设之急需的起点站。
    
      中国也的确有称之为宪法的文本,但是,并不是有了宪法文本就一定可以作为宪政的基础,宪法文本的存无不是宪政实现的充分条件。宪法真正能够和宪政扯上关系的前提就是宪法必须具有真正的权威性。对“真正”两字加上重点号是希望强调这种权威性与口头宣传的权威性的迥异。一部宪法在其规定和宣传中无论怎么样再三的强调它是至高无上的、根本的也不能代表它事实上就是至高无上的和根本的。这种宣称似乎已经成了一种习惯,而且仅仅只是一种言辞的惯式,成了一种机械式的遵循。它所实际蕴涵的价值已经远远低于人们赋予它本应该蕴涵的价值[27].这种状况如此之糟糕以至于评价其是否具有权威性的标准变成为这样:一项调查对某地的宪法现状作调查,得到的结论是大约90%的人知道有宪法的存在,大约有40%的人认真的读了一遍宪法,比以往有了很大的提高。然后得出结论说中国宪法具有权威性了!一部宪法的权威性居然以有多少人知道宪法的存在,有多少人读过宪法来衡量!
    
      怎么样才能使宪法具有真正的权威性呢?最重要的(也许是唯一的)途径就是宪法的司法化,真正的被看作一部法。[28]要使宪法可以作为评判对错的标准并且其结论得到国家强制力的保证实施,人们顺其则可得到相应的利益,逆其则会遭到相应的损失。事物的权威性首先就取决于人们可以深刻的感知到它的存在,而不仅仅是知道它的存在。“知道”可以通过很偶然的途径或的(如道听途说),而深刻感知的前提在于它和人们的生活有密切的联系,可以成为人们经验生活的一部分。人总是对与自身经验相联系的事物感受最深刻的,对于那些与己无关的事物除了对其有特别的兴趣之外往往会不加理会,[29]甚至这种特别的兴趣也可以理解为与人的自身有密切的联系。因此,一部宪法如真正的被作为法来对待,真正与人们生活相连就必须使其与人们的利益密切相关,而这只能通过赋予其司法适用的功能来实现。只有违宪的行为切切实实的得到了依法(宪法)的惩罚,宪法才能在人们心目中留下深刻的印象,也只有宪法中所规定的权利能够在司法适用中得到直观的实现,这种权利才对人们有意义,否则这与画饼与人充饥又有何异呢!这难怪有学者在农村进行调查时发现发给农民所谓的《普法教材》中仅仅只有宪法及几部不着边际的法律时会感到如此的气愤了。[30]
    
      宪法司法化具有不同于其他法律适用的特殊性。一般认为宪法司法化的对象有两种,一是对违宪行为的审查,二是对违宪法规的审查,这一点并无太大的分歧,讨论的最多的是这两种审查的具体执行机构的设置问题。综观世界各国的宪法司法化的机构设置有三种情形:第一、由司法机关进行。这可以分为两种模式,一种是普通法院审查,最典型的是美国。另一种则由专门的宪法法院审查,如德国。第二、由立法机关审查,如中国。第三,由专门机构审查,最典型莫过于法国,它由专门的“宪法委员会”来司法化宪法。在中国,由于国家体制以及意识形态的原因,人们一向强调只有民选的最高国家权力机关才有资格和能力行使违宪审查,似乎民选机构一旦产生就天然的代表人民而决不会产生异化。通过宪法中规定将违宪审查权赋予最高立法机关来表明人民当家作主的政治制度在法律上的正当性,但却很少考虑用什么样的制度来保证这种权力的实现以及能不能实现。 [31]对形式上正当性的过多考虑压抑了对实质上可行性的深入思考。从形式上看,有最高权力机关进行违宪审查的确可以是其作出的结论更具权威性,符合政治逻辑。但从实质的可行性上来看则是值得怀疑的,因为作为最高的国家权力机关本身就是立法机关,由它审查自己的立法是否合宪就是等于要让自己作自己的官,自己监督自己,它自己否定自己。要知道就连让一个普通人承认错误也是非常困难,何况是一个拥由最高权力的组织!(想想苏联的例子)[32]目前还有一种比较时兴的观点认为应最高国家权力机关下设立宪法委员会进行违宪审查,建立类似于法国的“宪法委员会”制度。[33]这的确不失为一种较为简单易行的方法。但是,如若这样,则有一个问题无法解决:这样设立的宪法委员会还会不会具有权威性,怎让人理解它在最高权力机关的直属领导下工作却能审查后者所立的法律?要知道,“现管”的制约是最大的,正所谓“县官不如现管”!
    
      那么到底应该怎样设置这样一个宪法司法化的实施机构呢?西方宪政国家以宪法法院为违宪审查机构的经验或许可以借鉴。初步构想是设立独立的宪法法院为违宪审查机构, [34]这样的有利之处在于既能通过法院受理公民的诉讼,以保护公民权利,又能行使抽象审查权。并且,它还兼具了议会审查和普通法院审查的优点,保障了违宪审查权的统一。同时,由于违宪的行为和法律在实践中更容易发现,而且大都也是在具体的争执中显露出来,法院来处理更为方便。最后,违宪的审查是具有高度法律专业性的活动,法院作为法律活动的专业机关更有资格进行,更为的顺理成章。
    
      参考文献:
    
      1.[英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997年版。
    
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      3.[美]路易斯·亨金 阿尔伯特·J·罗森塔尔编 ,郑戈、赵晓力、强世功译:《宪政与权利》,三联书店1996年版。
    
      4.[英]M·J·C·维尔著,苏力译:《宪政与分权》,三联书店1997年版。
    
      5.[英]W·Ivor·詹宁斯著,龚祥瑞、侯健译:《法与宪法》,三联书店1997年版。
    
      6.[英]维特根斯坦著,李步楼译:《哲学研究》,陈维杭校,商务印书馆1996年版。
    
      7.[美]丹尼斯C.缪勒著,扬春学等译:《公共选择理论》,中国社会科学出版社1999年版。
    
      8.[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社2001年版。
    
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      10.[美]费正清、刘广京编:《剑桥中国晚清史》下卷,中国社会科学出版社,1993年版。
    
      11.[德]汉斯-彼得·马丁、哈拉而特·舒曼著,张世鹏等译:《全球化陷阱:对民主和福利的进攻》,中央编译出版社1998年版。
    
      12.[法]雅克·阿达著,何竟、周晓辛译:《经济全球化》,中央编译出版社2000年版。
    
      13.胡春惠主编(台):《民国宪政运动》,正中书局1978年版。
    
      14.王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版。
    
      15.杜维明:《儒家传统的现代转化:杜维明新儒学论著辑要》,中国广播电视出版社1992年版。
    
      16.梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版。
    
      17.方学尧译注 :《清末立宪运动文选译》,巴蜀书社1997年版。
    
      18.殷啸虎:《近代中国宪政史》,上海人民出版社1997年版。
    
      19.李泽厚:《李泽厚十年集》,第3卷(下),安徽文艺出版社1994年版。
    
      20.王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。
    
      21.文正邦主编:《走向21世纪的中国法学》,重庆出版社1993年版。北大法律评论编委会编:《北大法律评论》(第1卷第2辑),法律出版社1999年版。
    
      22.曹锦清:《黄河边的中国》,上海文艺出版社2000年版。
    
      23.李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版。
    
      24.苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版。
    
      25.苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
    
      26.王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版。
    
      27.徐辉琪、傅建成 :《宪政史话》,社会科学文献出版社2000年版。
    
      注释:
    
      [1][英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997年版,第61-62页。建构论唯理主义的前提预设认为人生来就具有智识和道德禀赋,使得人们能够根据审慎思考而建构文明,而所有社会制度都是这种建构的产物。进化论理性主义则认为文明乃是经过不断的试错程序和长时间的经验积累的产物,其获得具有偶然性。它是人们行动的非意图的结果,而不是经由严密的理性设计的产物。
    
      [2]有学者对法律移植中存在的问题也进行了深刻的反思,他认为至少有如下三个原因使得西方的制度经验即使对我们有所启示和帮助,这种启示与帮助也是有限的:首先,社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的,不可能是“放之四海而皆准”。其次,外国经验也不能代替中国经验。最后,由于“书不尽言,言不尽意”现象的普遍存在以及文化隔阂、语言的关系,任何学者在试图客观的传述国外经验时不可避免的会“歪曲”其欲真实描述的现象。(参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第18-19页。)此外,国外学者也对法律移植进行了反思和批判。参见戴维·杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动》,载《比较法研究》,1990年第2期,第3期。又见奥·凯恩·弗伦德:《比较法与法律移植》,载《比较法研究》,1990年第3期。
    
      [3]这种情况几乎是不可避免的。一个非常典型的例子就是有关中国法院的回避制度,该制度的引进本是为了保证司法的公正,避免“自己做自己法官 ”的现象。但是这个在国外甚为顺畅的制度在中国法院体系内确立后如一位学者所说就“变味”了。如一位恩师曾和笔者聊起这样一件事情,一日他去某地区办案,结果发现主审的法官恰好是他以前的学生,而这位学生见到昔日的老师后主动向法院提出了回避申请。庭审之后他对这位学生半开玩笑的说其实你不用主动提出回避的,我们的关系没有别人知道。这位昔日的学生,如今已在法院多年的法官连忙说:老师,您不知道,我和接替的法官相熟,我回避以后要帮你的忙更容易了!
    
      [4]这里所说的追根溯源是指追究到哲学的认识论层面的原因,而不是一般逻辑意义上的原因。对于这种认识论的系统论述可见波斯纳在其著作《法理学问题》(苏力译,中国政法大学出版社1994年版)中第一编“法律的认识论”中的论述。
    
      [5]这是波斯纳举到的一个例子,他用此来证明权威在科学领域内的作用,进而令人信服的论证了权威对法律确定性的意义,对所谓法律的稳定性提出了挑战。(参见[美]波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,中国政法大学出版社1994年版,第101-111页)。该例在此对中国宪政建设的前提预设同样具有挑战性。
    
      [6]就这一判断可能会遇到这样的反驳:并不是说西方发达国家大都实行宪政所以我们才要实现宪政,而是因为宪政的发展与西方国家的高度发达有着密不可分的联系,所以我们想等于或大于西方就必须建立宪政。这个反驳是可以应对的,因为这实际上是一种逻辑意义上的原因,是反驳者“自以为是”(不含贬义)的原因。它排斥了或者说没有深究下去到人作为生物个体和社会个体在作出判断与选择时所受的影响因素,而这些因素往往是在人无意识间成为其行动的原由。深究下去不难发现,为什么说西方国家的发达有密切联系的不是其它东西,比方说英国的议会至上、不成文法的形式,美国的总统制、联邦制等等,而偏偏是宪政,它为什么会如此受宠呢?无论承认与否,宪政在发达国家的普及性都是人们选择的主要原因,尽管经常是下意识或无意识的。此外,这种反驳还蕴涵了这么一点,也即它强调了是西方国家的发达与宪政的紧密关系,这就暗喻了在西方(主要指发达国家)这个特定的范围内这种关系是具有合理性的,而这种合理性却并非普适于所有的国家(想想印度的例子)。
    
      [7]相关论述可见王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版引言部分。另可参见杜维明:《儒家人文主义与民主》,载《儒家传统的现代转化》,中国广播电视出版社1992年版,第378页。当然,此处所说的原因是从决定性的意义上来讲的,根据马克思的上层建筑反作用于经济基础的理论,笔者并不否认宪政对西方国家的发达有一定的促进作用,这也是为什么笔者在后文中并没有完全否认宪政建设在中国的意义的原因之一。
    
      [8] 就拿“违宪审查”这样一个典型的宪政制度来说,它起源于美国,而后被作为一个成功的制度引入欧洲大陆,但在欧洲大陆事实上从未建立起和美国模式相一致的 “违宪审查”制度,典型的如法国,其违宪审查的研究与教学仍然是以对美国模式的理想化理解为参照的,但这种模式实际上却从未写入法国的任何一部宪法,也从未实施过。意大利和西班牙也建立了与美国通行的大为不同的违宪审查制度,其他如奥地利、联邦德国、土耳其、南斯拉夫、葡萄牙、西班牙、比利时、波兰等国家也莫不如是。(参见路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]路易斯·亨金阿尔伯特·J·罗森塔尔编郑戈、赵晓力、强世功译:《宪政与权利》,三联书店1996年版。)
    
      [9]维特根斯坦所摧毁的就是这种语言的图象论,这种理论认为语言是世界的真实图象,一个真命题只对应着真实的物体之间的关系。参见[英]维特根斯坦著,李步楼译:《哲学研究》,陈维杭校,商务印书馆1996年版。
    
      [10]正如有学者分析的那样,1986年《破产法》在中国的颁布从理论上(文字结论)说是非常的正确的,因为从经济学的角度来看它有利于对投资者、债权人、债务人权利的保护,并且可以减少所需的费用。对于整个市场经济来说也可以便利投资者资金的流转,同样也可以减少交易费用。但是它的实施在实践中却并非如此,如某被誉为成功典型的纺织厂破产后,为了安置工人,市委书记和市长不得不亲自出面作了大量的宣传教育工作,并由政府出钱让一些企业接纳职工。法院则两次召开债权人会议,成立了由11个部门29人组成的清算组,并对职工(包括离退休职工)进行联系安排。可见在实践中《破产法》的实施并没有象文字结论那样减少了交易费用,反而是大大增加了。(参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第92-95页)。
    
      [11]比如中国目前许多的改革措施实际上都是无心之柳,如小岗村的农民当初私下分包土地其实是与当时的正统理论(文字结论)相违背的,而之后由其引发的中国农村土地制度的大变革与农村生产力的飞速提高却是有目共睹的。
    
      [12]这里提到了让时间来检验这样一个重要的命题,这是波斯那所倡导的实践理性的重要组成部分。因为“……一种广泛传播的信仰坚持的越长久,在世界观和文化的变迁和知识的发展中存活下来了,它就越有可能是正确的;世代之间的共识是更可靠的(你不可能在所有的时候欺骗所有的人)……”。参见波斯那:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第144页。
    
      [13] 参见[美]丹尼斯C.缪勒著,扬春学等译:《公共选择理论》,中国社会科学出版社1999年版。
    
      [14]著名人类学家克利福德·吉尔兹认为所有的知识都是“地方性”的,法律也不例外。但同时他也强调了历史上许多被认为是具有地方性的法律体系,也都是历史层积和多种文化融合的产物。参见吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版。
    
      [15]学者对此已作了诸多的研究。参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版。特别是第一编第二章第三节第一目部分以及第二编的第一章部分。西方的学者如戴雪对英国宪法与个人自由权利之间密切联系的剖析(参见[英]戴雪著、雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社2001年版第二编“法律主治”),维尔对西方国家中宪政与分权实践与经验系统的,特别是全面的在一般层面上的阐述。(参见[英]M·J·C·维尔著、苏力译:《宪政与分权》,三联书店 1997年版)。
    
      [16] 相关史料参见方学尧译注:《清末立宪运动文选译》,巴蜀书社1997年版;[台]胡春惠编:《民国宪政运动》,正中书局1978年版;殷啸虎著:《近代中国宪政史》,上海人民出版社1997年版;徐辉琪、傅建成著 :《宪政史话》,社会科学文献出版社2000年版。
    
      [17]王韬说:“试观泰西各国,……类皆君民一心,无论政治大小,悉经议院妥酌,然后举行。……中国则不然,民之所欲,上未必知之而与之也;民之所恶,上未必察之而勿之施也。”(《弢园文录外编·达民情》)郑观应也说“君主共主”之国“普天下十局其六,……今日本行之,亦勃然兴起,……而犹谓议院不可行哉!而犹谓中国尚不可亟行哉?”(《盛世危言·议院》)又薛福成认为“西洋各邦,立国规模,以议院为最良”(《出使日记》,光绪十六年七月二十一日)陈炽也同样认为: “泰西议院之法,……英美各邦所以强兵富国,纵横四海之根源也。”(《庸书·议院》)
    
      [18]康有为对光绪帝说:“今欧之强,皆以开国会行立宪之故”(《谢赏编书银两乞预立开国会期并先选才议政许民上书事折》)而“吾国行专制政体,君与大臣数人共治其国,国安得不弱?”,因此他建议光绪帝“上师尧、舜、禹三代,外采东西强国,立行宪法,大开国会、以庶政与国民共之,行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日待也。”(《请定立立宪开国会折》)梁启超也认为:“三代以后,君权日尊,民权日益衰,为中国致弱之根源。”(《西学书目表后序》)“……故强国以议院为本”(《古议院考》,载《饮冰室合集》之一)
    
      [19]严复由此得出结论认为中国要富强必利民,为此,政府在政治与法律制度上应为经济自由作出努力,国家不应通过政治法律制度为经济自由设置界域,而应解除束缚,让黎民百姓成为自由的“经济动物”。(详细论述参见王人博著:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版第五章)另外对严复思想的系统分析可见本杰明 ·史华兹:《寻求富强:严复与西方》,江苏人民出版社1995年版。
    
      [20]孙中山将君主专制制度及其必然产生的贪污腐败现象称之为中国落后的“国害”,并大声疾呼:“国害一初,则国利自兴,而富强之基于是乎立。是中国今日欲富强则富强矣,几有不待一跃之功也。”(《孙中山选集》上卷,第164页)有关这次大辩论的详情可参见[美]费正清、刘广京编:《剑桥中国晚清史》下卷,中国社会科学出版社,1993年版。
    
      [21]辛亥革命后近十年的军阀混战使得宪政在中国成为了各派争夺权益的合法性外衣,宪政的价值无论从何种意义上讲都被践踏,之所谓“宪殇”。进步知识分子渐渐认识到革命的结果虽然“换了一块共和国的牌子,而店中所卖的,还是那些皇帝御用的旧货,决不谓革命成功”(高一涵:《非君师主义》,《新青年》第5卷6号)而所谓旧货就师以孔学为代表的中国儒教传统,因此,要“巩固共和国体,非将这班反对共和的伦理文学等就思想,完全洗刷的干干净净不可。 ”(陈独秀:《旧思想与国体问题》,《新青年》第3卷3号)正如学者评论到:“(五四人)发现他们所厌恶的传统成分,都不是单独的事件,实与中国文化的特质有关,而中国文化的特质导源于中国最基本的思想;所以,只攻击所厌恶的某些传统规范、教条,对五四反传统主义者而言实在不够深刻。不打倒传统则已,要打倒传统,就非把它全部打倒不可。”(林毓生:《中国传统的创造性转化》,三联书店1992年版,第231-232页)由此,五四人从西方思想中锻炼出“民主”与“科学”两件宝贝,他们对这两见宝贝的崇拜正如王滔等人对议院的崇拜、康梁等人对民主立宪的崇拜、孙中山对“民主共和”的崇拜一样,从这个意义上说,“五四人对民主与科学的尊崇,是近代中国对西方宪政文化探寻的继续,是为中国宪政文化培固道路基并最终为中国国家富强求索路径的继续。”(王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版,第409页),所以“启蒙的目标,文化的改造,传统的扬弃,仍是为了国家、民族,仍是为了改变中国政局和社会的面貌。它仍然没有脱离中国士大夫‘以天下为己任”的固有传统,也没有脱离中国近代反抗外辱,追求富强的救亡主线。“(李泽厚:《启蒙与救亡的双重变奏》,《李泽厚十年集》,第3卷(下),安徽文艺出版社1994年版,第16页)
    
      [22]国民政府先后颁布了《训政纲领》(1928年),《中华民国训政时期的约法》(1931年),《中华民国宪法草案》(1936年未生效),《中华民国宪法》(1946年),并完成了民法典、刑法典、民诉法典、刑诉法典、行诉法典和行政法等基本部门法的制度建构,还建立了独立的司法审查制度。
    
      [23]有关时期中国宪政发展的史实介绍可参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第九章。特别是第一、二、三、四节。另可见文正邦主编:《走向21世纪的中国法学》,重庆出版社1993年版。包万超博士在其论文中也写到了相类似的观点:“从比较法的角度观察,中国30年的宪政现象呈现出种种特殊性:……在立宪目的和内容上……把宪法纳入国家总体政策的范畴,强调了意识形态,国家根本任务及公民权利义务对于积极实现理想社会目标的功能性意义;” (着重号为引者所加)参见包万超:《儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗》,载《北大法律评论》(第1卷第2辑),法律出版社1999年版。
    
      [24]通过修宪的情况作为论证的依据是可信的,因为修宪毕竟是一项严肃的活动,某事项的变化可以引起宪法的修订也正表明了该事项的重要性,同时表明了这种事项在实践出现的频率,也显现出宪法与制宪者关注的焦点所在。中国宪法的历次修订都有一个非常明显的特征就是对经济条文的重点关怀,如 1988年宪法修正案(共两条)中第一条是有关私营经济的地位问题,第二条是有关土地所有权与使用权的转移问题。1993年宪法修正案(共九条)中第三条(总第五条)中是有关国营经济的地位问题,第四条(总第六条)是有关农村集体所有制经济的问题,第五条(总第七条)是有关市场经济问题,第六条(总第八条)是有关国营企业问题,第七条(总第九条)是有关集体经济组织问题。1999年宪法修正案(共六条)中第三条(总第十四条)是有关基本经济制度的问题,第四条(总第十五条)是有关农村集体经济组织的经营体制问题。第五条(总第十六条)是有关个体经济和私营经济的地位问题。可见修宪的重点也就在于对国家经济的关怀,而这种关怀的原因就在于对中国与西方差距的关切,其主要目的就是希望通过此来达到国家富强,赶超西方的目的。而直接提到有关人权保护的却只有总第十条(1993年)对劳动权的保护,有关限权政府的似乎只有总第四条(1993年)沾上点边。
    
      [25]需要指出的是这里讨论的问题是“中国宪政建设需要什么”,在此“中国的宪政建设”是目的,这不同于上一部分讨论中将“中国宪政建设”作为手段,而将“富强”作为目的。也即是说目的与手段的地位并不是绝对的,在不同的情况下两者可以互相转换。这就可以理解笔者可以在上文说人权作为一终极的追求(目的)是可以理解,但现时却只是作为实现“富强”目的的手段。
    
      [26]这是一种利用经济学上概念对法律问题作出分析的方法,目前已经得到越来越多的重视,经济学家称之为成本效益的分析方法,波斯那则称之为实践理性的分析方法。这种经济学的方法在法律领域被运用的如此广泛(如科斯的一篇论文《社会成本问题》在法学杂志上的引用率在1986-1990年间上升了40%),以至有人惊呼现在是“经济学帝国主义”。但正如有学者所说的:“学术传统从来是通过学术成果,而不是通过划分边界来延续的。必须看到,学术世界同样是残酷的,学术研究也是一种产品,最终要靠征服学术消费者的心来选择。”(苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版,第258 页),因此这种方法可以顺利的达到论证的目的,那么这种方法就是值得提倡的。
    
      [27] 当然,不可否认这种宣称做为一种政治口号还是起到了一定的激励作用,但这更多是一种政治作用,而不是法律作用。
    
      [28]对于这个问题已有学者撰写专著对其进行论证,参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,特别是第一章和第七章。
    
      [29]这也可以部分的解释为什么总是学习法律的人对宪政讨论的多些,为什么会“事不关己,高高挂起”以及“只管自扫门前雪,那管他人瓦上霜”。
    
      [30]见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版第7页。令人欣慰的是,目前无论是理论界还是实践领域都已经逐步开始重视宪法的司法化问题。特别典型的就是在山东发生的中国宪法司法化第一案。案件的大致情形如下:1990年,山东姑娘齐玉苓参加中专考试,并被一学校录取为90级财会专业的委培生。但是齐所在学校没有将成绩告知她,并将齐的录取通知书送给了与齐同一届的学生陈某,陈某遂以齐的身份读完中专,并分配到金融机构工作。事隔多年之后终于东窗事发。1999年1月29日,齐玉苓以陈某和她的父亲及原所在学校侵害其姓名权和受教育权为由诉之法院,请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16 万元和精神损失40万元。这一案件的难点就在于齐所要求的受教育权在民法中并没有规定,也就是说该权利仅仅在宪法中有相应的规定。而我国的审判机关依惯例是不能在审判具体案件中引用宪法的。为此,最高人民法院在2001年8月13日作出[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》指出“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体的损害,应承担相应的民事责任”。这一批复第一次使具体案件的当事人依宪法的规定获得了救济,它第一次“旗帜鲜明的指出,公民宪法上所享有的基本权利,即使没有转化为普通法律规范上的权利,在受到侵害时也应当得到保护,这在我国司法实践领域无疑具有里程碑式的意义。”当然,对于这个案件是否妥当学者们也有争议,但无可否认的是此案的确使得当事人依据宪法获得了实实在在的利益,原本几成摆设的宪法也因此第一次为一个普通人所深刻的感知,使宪法与老百姓切实的拉近了距离,其意义将是深远的。
    
      [31]对此包万超博士曾作过详细的分析,可见包万超:《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》,载《法学》,1998年第4期。
    
      [32]徐炳曾以苏联的例子对这种以立法机关作为违宪审查机构的制度的利弊作了分析。参见徐炳:《违宪审查》(第二节),载李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版。
    
      [33]此类文章很多,如陈云生:《走法治必由之路——论宪法和法律监督的制度化》,载《比较法研究》1997年第1期。汪铁民:《宪法诉讼问题研究》,载《人大研究》1998年第4期等。
    
      [34]也有学者提出在普通法院设立宪法庭,审查国家机关及其工作人员的职务行为的合宪性和合法性。参见陈晓枫:《宪法监督模式论》,载《武汉大学学报》1998年第 3期。新近对该问题极富理论创建和洞识的研究论文可参见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,载《宪政新论》,北京大学出版社2002年版。 _(博讯自由发稿区发稿)

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