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是依法判决还是篡法判决?——关于喻华峰案二审判决理由的评析
(博讯2004年6月18日)
    顾则徐/2004年6月15日,广州市中院对喻华峰案作出了二审判决,判处喻华峰贪污罪七年,行贿罪二年,合并执行八年。该院负责人就判决作了答记者问,比较详细地解释了该院如此“依法判决”的相关理由,但我读了后,得出的印象惟有“可笑”一词冠之,以为这是十足的篡法判决,是玩弄法律于股掌之间。

     从“答记者问”所反映的情况,说明喻华峰案辩护律师的辩护是抓到点的,是成功的。但是,二审法院并没有站在公正的立场,而是把自己错位在了起诉方立场,采用了蛮横的态度和逻辑否定了辩护律师的正确意见,虽然在刑期上以一审判决为基础作出了一些退让,但在定性和定量上面仍然坚持了一审判决颠倒是非的做法,置基本法理于不顾,再一次向公众炫耀了强权至上的法治工具主义理念和形象。 (博讯 boxun.com)

    据此,本人就“答记者问”字面解释理由择要评析如下:

    一,关于南都报编委奖金分配权的《刑法》溯及力。

    南方日报集团与南都报签订的《2000年度二级核算方案》和与南都报广告部订立的《200年度南方都市报广告部承包合同》两份文件已经证明,在奖金分配问题上,南都报实行的是企业化管理。这种企业化管理的性质来源于两个方面:1,由于南方日报集团与南都报是上下级关系,因此,南都报的企业化管理性质是由作为上级的南方都市报赋予的;2,由于南方日报集团与南都报在工商关系上各为独立法人,因此,南都报的企业化管理性质又是双方的协议约定。

    前一关系具有双重性,既是事业单位集团的内部关系,又是企业集团的内部关系。作为事业单位集团的内部关系,南都报企业化管理性质具有行政指令性,即南都报必须实行企业化管理,并按照相关指令内容予以执行。如果南都报不执行或违令执行,作为上级的南方日报集团可以对南都报进行行政性查究。在这一点上,《刑法》没有任何溯及力。作为企业集团的内部关系,南都报企业化管理性质具有企业指令性,即南都报必须实行企业化管理,并按照相关指令内容予以执行。如果南都报不执行或违令执行,作为上级的南方日报集团可以对南都报进行企业化查究。在这一点上,《刑法》也没有任何溯及力。

    后一种关系,是法人间平等的契约关系。《刑法》不具有任何溯及力。

    在以上诸种关系前提下,南都报编委奖金分配权问题,溯及的是相关行政法规、民事法规和南方日报集团内部管理制度,与《刑法》毫无关系。也就是说,南都报编委奖金分配权的合法性和合法性程度,不是由《刑法》赋予、规定和约束的。如果广州中院承认了南都报编委奖金分配权,其合法性和合法性程度就不能从《刑法》角度予以判定。

    “答记者问”显然深知以上道理,但又无法绕过这一关键问题,因此,就采用了颠倒关系和混淆事实的说辞,不否定南都报编委奖金分配权,却否定南都报编委对155万元的奖金分配权,在逻辑上等于承认了种概念却否认了属概念。其基本理由是,155万元不属于按《二级核算方案》和《承包合同》规定的由南都报编委支配的“两个三分之一”部分,而是“1999年度广告部第四季度广告奖、2000年度广告部副总经理超额完成任务奖、2000年度广告部上门广告奖”,“是超越分配权限分占的原本属于广告部有关人员的款项”。

    “答记者问”忘记了:1,虽然《承包合同》是由南方日报集团与南都报广告部签定的,但是,南都报广告部是否直属南方日报?南都报与南都报广告部是不是上下级关系?南都报广告部是不是南都报的一个部门?2,喻华峰与南都报广告部是什么关系?撇开了这样两个关系,全部的事实就不再完整,就被彻底篡改了。南都报作为南都报广告部的所在企业法人、上级,分配155万元顶多是利用了奖金分配权侵害了南都报广告部在与南方日报签定的《承包合同》中的相关民事权利,《刑法》根本没有任何溯及力。按照“答记者问”的滥用《刑法》溯及力,那么,中国是不是只要一部《刑法》就够了?显然,这不是依法,而是篡法。

    二,155万元的性质及其与58万元的关系。

    “答记者问”认为,58万元“原本属于广告部有关人员的款项”,又认为是公款。确认公款没错,但这个说辞非常巧妙地对公众进行了误导性发言,并悄悄混淆了很重要的相关性质和关系。

    58万元公款性质的前提是155万元的公款性质。58万元的属性决定于155万元的属性,只有对155万元的属性进行了准确的确定,才可以确定作为155万元一部分的58万元的属性。那么,155万元是笔怎样的钱呢?除了要弄清155万元是公款,必须还要弄清155万元是怎样的公款。

    首先,155万元是“1999年度广告部第四季度广告奖、2000年度广告部副总经理超额完成任务奖、2000年度广告部上门广告奖”三项的合计。也就是说,在财务上,它是广告部奖金总额中的一部分,它的提取没有超过财务额度。因此,它是笔可作为奖金分配的公款。

    其次,155万元是“原本属于广告部有关人员的款项”,但它到底属于广告部那些具体人员的款项?法官先生能说清楚吗?不能。因此,它是广告部奖金总额中有待具体分配或可以决定不予分配的一笔款项,具体的决定权并不由广告部“有关人员”掌握,而是要由南都报财务部所予负责的报社领导掌握,广告部任何人员没有权力对财务部发出分配这笔奖金或是否分配这笔奖金的指令。

    再次,虽然根据广告部《承包合同》,该笔奖金在财务上属于广告部奖金项目,但由于广告部属于南都报的一个部门,因此,是否分配这笔奖金、如何分配这笔奖金要由南都报编委决定。“答记者问”说南都报编委“对列入《承包合同》范围的奖金并无分配权”,那么,请问,谁有决定权?南都报财务部认谁的签字?以往广告部分配奖金是谁作的决定、谁签的字?让集团领导签字南都报还是独立法人吗?因此,155万元是由南都报领导或领导班子决定分配的奖金。

    总之,155万元这笔公款是由南都报领导或领导班子决定分配的、在名义上属于该报广告部奖金总额中的一笔款项。无论《二级核算方案》和《承包合同》,在本质上都是南方日报集团给顶的南都报奖金总额。

    现在,南都报编委运用了自己的实际决定权,从有利于全报社管理的角度出发,也不排斥他们有一部分私心,在不突破全报社奖金总额和广告部奖金总额的基本前提下,把155万元从广告部部门奖金改变为全报社奖金进行了分发。他们的这一决定如果广告部认为侵犯了该部门《承包合同》相关条款,那么,可以由相关的民法约束。或许,法官先生可以认为《承包合同》并不是广告部所有工作人员所知悉的,那么,需要他们都知悉吗?《承包合同》是跟广告部签的,不是跟广告部具体工作人员直接签的,它是部门《承包合同》,不是个人《承包合同》,报社和广告部负责人认为需要每个人知道就让知道,认为不需要知道就不让知道,甚至,也可以在《承包合同》基础上跟广告部具体工作人员另行签定缩小奖金比例的内部个人承包协议或做出规定。广告部作为南都报的一个非独立法人部门,它跟南方日报签的《承包合同》实际就是南都报跟南方集团签的,它跟南都报之间甚至不存在直接的合同关系,而只有服从和被服从的关系,南都报把155万元名义上的部门奖金当作实际上的全单位奖金,不仅跟《刑法》没有关系,说到底了,甚至跟民法都没有直接关系。

    在155万元的这一大前提下,作为其中一部分的58万元,也就跟《刑法》没有任何关系。“答记者问”再三强调58万元,不对155万元作深入分析,是虚化和抽去了58万元的前提,在语境上造成了一种南都报领导班子只是提取58万元悄悄“私分”的公众印象。

    58万元是贪污,155万元是不是贪污?155万元不是贪污,58万元怎么是贪污?两者是可以分开的吗?

    三,关于58万元的“私分”的“私”性。

    “答记者问”口口声声对58万元奖金分配冠以“私分”的帽子。诚然,在对全报社进行了第一次、第二次奖金分配后又进行领导班子的第三次分配,其中当然有领导班子全体人员的“私心”存在,不仅如此,而且他们拿比一般工作人员高的工资也存在着“私心”。但是,从《刑法》的角度必须要衡量的是“私”性而不是“私心”。具体来说,在贪污罪定罪上,除了主体、客体问题外,行为过程的秘密性即“私”性是很重要的而且是必须进行严密考量的要素。不具有秘密性,就不构成贪污罪,这是最基本的常识。

    第一,155万元(包括58万元)作为广告部奖金总额,被决定为全报社作奖金分配,广告部奖金总额必然减少155万元,对此,广告部负责人是否知道?喻华峰本就是广告部分管或直接负责人,至少他就知道(喻华峰仅仅是58万元涉及九人中的一人,这一点不能否定他对广告部利益的代表资格)。广告部明知,155万元的提取并作为全报社奖金发放,在款项的最终来源上就具有公开性。“答记者问”说:提款被使用名义的“五个人中,有二人有资格领取自己名下的奖金,但是,这二人并未被告知取得这些奖金的依据、金额数目等真实情况,实际上他们根本没有领到这些奖金;其余三人则没有资格取得这部分奖金,实际也没有领到这些奖金。”这里混淆了我在上面已经说过的一个关系,即155万元(包括58万元)名义上是广告部奖金总额中的份额,它属于待决定分配的奖金额度,而不属于广告部任何个人,这五人是否明知或知道到什么程度,不能代表广告部。

    第二,155万元的分配是个整体事件,58万元的分配并不是孤立于155万元分配以外的事件。155万元的分配前后按照三个步骤进行分配,第一次分配面向全体员工,第二次分配面向中层以上干部,第三次分配面向编委,面向某个层次就是公开程度达到该层次,单单把第三次分配孤立出来视其为秘密行为,不具有充分理由。而《刑法》的定罪必须建立在最充分的、绝对排它的理由上的。“答记者问”不顾基本的法理,用逻辑十分混乱的语言说:“事实上9名编委在已经领取了远远高于其他职工、干部的奖金,并且已经参加了报社所有其他奖金分配的情况下,仍然利用职权,巧立名目秘密将58万元公款进行私分,显然这种行为并不是为了平衡报社内部利益,而是以此为名目使9名报社高层人员获得更多利益。”如果第三次分配是“巧立名目秘密”的,那么,第二次分配乃至第一次分配是否也属于“巧立名目秘密”的?既然“巧立名目”了,何来“秘密”?“秘密”了,又何需“巧立名目”?至于一个企业奖金谁拿得多、谁拿得少,是《刑法》可以规定的吗?九名报社高层人员即使“获得更多利益”,跟《刑法》有什么关系?哪要《刑法》多管闲事?

    第三,一个涉及奖金发放企业公开性还是秘密性的极其重要的事实,是财务部门的明知。如果这一事实辩护人没有予以指出,这是辩护人自己的业务素养不够。因为,除非财务部门的人自己贪污或共同贪污,财务部门以外的任何人进行贪污,都必须在财会这一环节上实现秘密性,瞒住财务部门;否则,当在财会环节上具有公开性时,即当财务部门明知时,任何获得或占有企业钱财的行为都无法构成贪污罪,如果构成触犯《刑法》,也只能是除贪污罪以外的罪行,比如挪用、侵占等。这是司法实践中上升了的法理,是任何一个成熟的、擅长对职务犯罪进行判断的法律人士共知的规则。有关这一情节事实辩护人在上诉书里已经提及,我想在法庭上也不可能不提及;即使辩护人因没有意识到这一情节的重要性而没有予以强调,二审法官也不应该不知道这一情节的关键性意义,只要辩护人以任何形式提及了,就必须对这一撇开主体、客体问题决定罪与非罪的关键情节予以着重调查——二审法官毕竟应该是司法实践的老手。事实上,从“答记者问”没有提及辩护人至少在上诉书里就提及的这一情节看,二审法院是故意忽略了这一关键性的事实,我不得不佩服二审法院的老练。但是,这是篡法的老练,不是合法的老练。也许,是所谓的“记者”不懂,没有提问。那么,我想,对“答记者问”可以补充的事实应该是:155万元的提款是由财务部门操作的,三次奖金的发放是由财务部门经办的,58万元领款的手续跟前97万元一样,都是在财务部门签字的,而58万元涉及的是九名编委,因此,财务部门不仅明知155万元的来源,而且明知并履行了155万元的发放手续,其本身是按照统一标准参与了奖金分配,没有在58万中获取特别利益。在这一事实的基础上,即使主体、客体成立,在贪污罪秘密性的关键点上,犯罪事实在哪里?

    第四,在财务问题上“答记者问”混淆视听强调的一个情节是,155万元是“以五名广告部人员以广告部奖金的名义计提的”,即是通过做假帐提取的现金;而58万元是155万元的一个部分。这样,似乎在财会环节上就出现了“秘密性”情节。但是,既然提取现金是南都报财务部门具体操作的,并且在财务项目上又没有超出报社及其广告部的奖金总额,财务部门为什么要采用做假帐的方式?难道财务部门是为了帮助喻华峰、程益中贪污?注意,喻华峰、程益中的贪污罪是单独立案、分别起诉的,他们并没有作为共同贪污立案、起诉,因此,财务部门至少在法理上不存在跟喻华峰共同犯罪的丝毫嫌疑。唯一的原因,就是财务部门在没有违背奖金科目总额度前提下,采取了一个有违财务规则的提取现金的方式,而提取现金后的管理在本部门是公开的,是仍然采用了记帐方式。财务部门本身既没有贪污,也没有帮助喻华峰、程益中贪污,更不存在帮助九名编委集体贪污。这是一个共生的关系:九名编委集体贪污,则财务部门必须共同贪污,否则九名编委分配58万就不存在秘密性;财务部门不贪污,58万就不存在秘密性,九名编委就不构成也不能贪污。在没有对九名编委以共同贪污罪立案并起诉的前提下(这一点我在下面将专门作为一大点进行评析),本案喻华峰的“犯罪情节”跟财务部门套现行为之间更是不存在紧密关系。

    第五,“答记者问”就奖金发放的编委集体讨论决定事实,极其轻率、武断地说:“经过编委会讨论作出上述决定本身就是违规违法的。违规、违法的行为不因假托一层组织集体决定而合法化,这种‘集体决定’根本不具备合法性。”这一判决理由根本不是以《刑法》为基础的理由。首先,如果编委会讨论决定是“违规”的,这也不是《刑法》认定的基础,而是由相应的法规或企业规章处罚的问题,跟《刑法》无关。其次,所谓“违法”是违了什么法?有关贪污罪的法律对此有相应司法解释吗?如果没有,就跟贪污罪无关。编委会作为南都报的领导班子,在不突破奖金总额的前提下决定奖金分配方案,无论于《刑法》还是民法(从民法言,只要广告部认可,就不存在损害广告部民事权利的问题),都没有任何的违背,笼统地说其“违法”,乃是强加。至于规章,如果违反了,那也是南方日报集团内部处理和调整的事务。作为南都报编委会开的集体会议是否属于“秘密”会议,这才是贪污罪所要考量的。也就是说,即使会议作出的决定触犯了《刑法》,由于召开会议本身的非秘密性和合法性,即合法的会议,结论的非法,所触犯的《刑法》也与贪污罪无关。“答记者问”说:“从现有证据看,南方都市报既没有开会形成‘平衡’决议,亦没有上报报业集团,这使这种分配方案本身不具有合法性。”这话透露出了判决理由的严重自相矛盾,一方面承认了会议的合法性,另一方面又只是认为分配方案非法,而非法的原因仅仅是“没有开会形成‘平衡’决议,亦没有上报报业集团”。既然会议合法,则分配不存在秘密性,与贪污罪无关。不仅如此,也跟《刑法》其它罪无关,因为,所谓“没有开会形成‘平衡’决议,亦没有上报报业集团”,在企业奖金总额不突破的情况下,在单位全体工作人员都参与了分配的情况下,这仅仅是南方日报集团内部以及南都报本身的企业管理问题,是以后加强形成“平衡”决议、加强上报制度的问题。“答记者问”的错误逻辑是,先断定编委会的结论为非法,再推定编委会集体决定及其程序为非法,而这种非法与先入为主判定的贪污罪相关,因此,编委会是秘密会议。这里面有两个错误的逻辑倒置,然后再把它们合并,形成一个两手倒立的大叉:因为贪污,所以分配方案非法;因为贪污,所以会议秘密;因为分配方案非法,所以贪污;因为分配方案非法,所以会议非法;会议非法等于会议秘密,所以贪污;因为贪污,所以会议一定秘密。小学生都知道,老师打了大叉,就是做的题目错了。

    四,关于喻华峰构成贪污罪的审理程序问题。喻华峰所得的奖金是58万元中的一部分,在情节上是九名编委按照集体决定集体分配的,因此,如果要确定喻华峰的贪污罪,就首先必须确定九名编委的共同贪污罪。如果共同贪污罪不成立,则喻华峰贪污罪不成立。因此,这里面就发生了一个不能绕开的审理程序问题。这一审理程序涉及到两个方面:一是喻华峰是否构成犯罪?一是怎么量刑?《刑法》第三节共同犯罪第二十五条:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”也就是说,只有当是过失犯罪时,才可以不以共同犯罪论处。这就决定了喻华峰案必须以共同犯罪审理。由于喻华峰起诉罪名中另有行贿罪一项,因此,喻华峰案可以进行技术变通,以行贿罪为主罪,从共同犯罪案中单立出来进行审理,但是,即使这样,喻华峰的贪污罪审理的基本前提仍然必须是九名编委的共同贪污罪,否则,既不能确定喻华峰是否犯贪污罪,也不能确定喻华峰犯贪污罪的刑期。《刑法》第二十六条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”第二十七条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”不确定九名编委的共同犯罪,就不能确定喻华峰犯罪,也不能确定喻华峰在共同犯罪中的地位、作用,从而也不能确定喻华峰的刑期。因此,这是个绝对不能绕开和颠倒的审理程序。事实是,除了程益中正在审理外,既没有判决共同贪污罪,也没有起诉共同贪污罪,侦察部门甚至没有对共同贪污罪进行立案侦查。《刑诉法》第八十三条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”也就是说,法律不允许发现犯罪而不立案侦查。共同贪污罪至今没有立案侦查,说明侦查部门不能确认九名编委共同贪污罪嫌疑。但是,不能确认九名编委共同贪污罪嫌疑,怎么可以确定喻华峰犯了贪污罪呢?从而又有什么理由对喻华峰以贪污罪起诉、判决呢?当法院在审理喻华峰案过程中发现了九名编委的共同贪污嫌疑时,由于该嫌疑的确证涉及到喻华峰是否构成犯罪和如何量刑,因此,法院应该终止审理,退回起诉,并由起诉部门退回补充侦查;或者,在庭审过程中,系于起诉罪名为贪污罪而不是共同贪污罪,法庭应该当场宣判喻华峰贪污罪名不成立——当然,这在中国司法实践中是没有法官敢于这样判决的。或许,法院可以认为法庭调查证明了九名编委的共同贪污罪事实,因此,不影响对喻华峰的定罪和量刑。那么,在判决喻华峰贪污罪之前是否对共同贪污罪作出了判决呢?在没有判决以前,共同贪污罪仅仅仍然只是嫌疑,嫌疑事实又怎么可以成为喻华峰案的确定前提呢?或许,法院可以解释说九名编委共同犯罪事实是一回事,处不处理是另一回事。那么,立案侦察、起诉是处理吗?如果立案侦察、起诉不是处理,那么,对喻华峰、程益中以外的七名编委连立案侦察也没有过,他们的事实不清,又有什么充分依据证明喻华峰的事实是清楚了呢?如果同案人员(而且占九人中的七人)不被认为构成犯罪和犯罪嫌疑,又有什么理由可以认为喻华峰构成了犯罪呢?这是个处不处理的问题吗?如果法院实在认为对同一事实中的共同人查处谁或不查处谁是法律机构的主观意志,是一种可以任意选择的法律权力游戏,那就没话好讲了。综上,无论一审法院还是二审法院,都完全漠视了喻华峰能够构成贪污罪的九名编委共同贪污前提,认定了在基本逻辑上就不充分的案情事实,执行了错误的审理程序,因此,就违背了《刑法》的基本逻辑约定,事实上篡改了法律规定,其判决就是完全错误的判决。可笑的是,二审法院在对喻华峰量刑的时候,竟然引用了《刑法》二十七条。在共同犯罪罪案都不存在的前提下,是凭什么依据引用该条呢?唯一的解释,就是凭了非理性的经验判断,是一种权术运用。说穿了,是广州有关部门或某些人借了司法工具对程益中、喻华峰、李民英进行惩罚,不顾基本的法理和事实,但又不敢过分得罪民意、激起太大的民愤,不敢以共同贪污罪的罪名把南都报编委一网打尽。现在也是心知理亏,便强行引用《刑法》二十七条,减少喻华峰几年刑期,表示一点姿态。

    五,关于个人行贿还是单位行贿问题。在喻华峰不构成贪污罪和确定李民英构成受贿罪的前提下,行贿罪是一审法院、起诉等方面可能的变通台阶、面子。这一问题我不作过多评析,只是就个人行贿还是单位行贿简单提几个问题:喻华峰与广告部是什么关系?他是个人承包还是部门承包?他是集体负责人还是打着集体旗号的红顶私人老板?送李民英的80万元是不是他应该拿的奖金?民法中的财产名义所有权认定与《刑法》中的财产实际性质认定有没有区别?既然认为“喻华峰送钱给李民英,是为了谋求李民英对其将南方都市报每年预收款项计入当年广告收入,以虚增业绩提前领取奖金行为的认可”,那么,该利益是单位利益还是个人利益?如果喻华峰支出个人钱财为单位获取利益,到底是个人行贿还是单位行贿,甚至,是否构成行贿罪?等等。

    综上所述,广州市中院负责人就喻华峰案“答记者问”解释的一系列判决理由是站不住脚的,是混淆公众视听的。系于其中不少问题在法律上不是属于需要讨论的范围,是法学专业上属于应该清楚的初步原理,因此,本人作为非案件诉讼参与人和非利益人,作为一名共和国公民,不仅可以认为“答记者问”是荒唐的,而且也可以认为该二审判决是篡法判决,其理由是玩弄法律于股掌之间的。也许,喻华峰以及他的亲人、辩护人面对法律权力不得不身服于判决,但是,中国的民众、一切善良的人们在道义上、正义上,也有权力不服从并谴责这种判决及其解释。在今天的中国,强权既压制不了众人,更不能心服于众人。 _(博讯记者:自由发稿人) (博讯 boxun.com)


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