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从邓玉娇案件谈民意与司法的内战
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(博讯北京时间2009年6月22日 转载)
    
     来源:北京后改革研究所 作者:陈永苗
     (博讯 boxun.com)

     最近一项社会调查,在最信任的职业排行榜上,排最末一位的竟是法官,可见法官在民众心目中是最缺乏职业操守的。
     邓玉娇案件显示,很多民权案件如果不成为轰轰烈烈的社会维权运动,那么当事人就不会有好的出路。而如果将司法置于社会运动当中,那么将引起司法与民意的冲突。而司法是社会维权运动不能离开的政治力量,那么公民社会中二种主导力量的内战,要如何找到出路。
     对于法律精英来说,司法与民意的冲突避开不了。这是一个永恒的内在伤口,需要用敬畏的舌头,不断去舔,去修复。
     我认为,民意舆论审判的说法是不成立的。民意舆论非经扭曲的政治体制,不能干涉司法。扭曲的政治体制,才是关键。民意舆论,也仅仅是扭曲的政治体制干涉司法的道具,或者神主牌。
     官意与民意,并不是天然就是神圣权威的。我们不能在一个恶性循环中沉沦轮回,过去否定民意,一味推崇官意,到了后来实在无法忍受官意,于是无限推崇民意,彻底否定官意。
     官意与民意,只有在符合理性、符合自然正当,符合公共利益的时候,才是权威的。当然当下中国官意往往是错的,是违法的,是非理性的,是以国家利益的牺牲作为代价的。而民意往往就是正确的。
     为了好辨认正确官意与民意那一个更加正当,我借用了行政诉讼法中责任倒置的办法,官意必须首先推定为犯罪嫌疑人,然后在由官方推出充分有效的证据,来推导出这个推定,于是对官意无罪释放。这是符合宪政原则的。因为宪政原则规定,政府的行政行为,并不是天然就合理的,而是首先必须论证正当性和合法性,只有具足了,才能出台。而对民意,为了方便起见,确实可以先假定,或者不假思索地认为是正确的,但是有相反的充分证据证明为错误的除外。
     正当民意与大多数人暴政的区别,就在于是否遵守群己分界,遵守国家与公民社会的分野。如果民意是民权的,是捍卫人权底线的,是对官意黑手伸入的反击,是基于正当防卫和自我保存的,就是正当民意。例如当前对于绿坝软件的抵抗。即使出于恐惧,主动出击防卫过当,也应该首先确定为正当民意,然后实在没办法,确实说不通,再排除在正当民意之外。
     司法审判作为风箱里面的老鼠,夹在官意与民意当中,两头为难。若非扭曲的政治体制,民意对司法审判不会构成一种僭越。民意正确可以促进司法审判,民意不正确也不至于为害。
     民意不正确,就有法律精英站出来抵抗之。虽然人数上不平等,但是法律精英享有精神权威,可以相互抗衡,在民意与法律精英的对立中,民意会被改变,就象我在彭宇案中的经验一样。批判民意得不理性,并不等于不让民众发言,而是对其不采信。批判司法精英的腐败,并不等于因此就必须依赖于民众的审判。当一致的时候,二者共振,当不一致的时候,二者互相制约平衡,这种司法宪政主义的共和结构,才是出路。单纯对任何一方的偶像崇拜,任何一方都会是魔鬼。
     只要言论市场的开放的,竞争是相对均衡的,就不会存在民意审判度而代之的问题。还有一个防火墙是法官的责任,司法按照司法理性的原则进行,这是法院和法院必须捍卫的。
     所以民意与司法的冲突,不在于民意和司法本身,不在于民意是不是愚蠢的,也不在于司法本身是不是腐败不公的,这一些都是扭曲政治体制的结果,而不是造成冲突的原因。我也丝毫不否认这一些结果的造成,会反过来雪上加霜,但是通过谴责民意与司法,或者指出二者之间的冲突,都是治标不治本。
     当三种因素存在的时候,一个扭曲的政治体制,一个没有言论自由,三司法不独立,才有目前的尴尬。在一个扭曲的政治体制中,言论自由和司法独立是被挤压的马克马洪防线,这是不容否认的,尽管被挤压被扭曲,还有很有价值的。
     司法独立是一种政治筹划的结果,是一种形而上学的状态。也就是说,司法的去政治化,达致司法独立是一种政治。这不仅可以在司法独立典范英国的司法历史中看到,也可以在当今中国司法独立思潮与党化司法的强烈冲突中看到。
     司法获得独立,需要民意的支持。也就是说,司法独立不仅仅是一种政治制度的安排,而且也需要民众同意、默认、支持,并且达成共识,认为是最佳的司法制度。所以司法独立思潮断不可能,通过诋毁、摧毁、否认民意的政治正当性和权威,来抬高自己。如此不可能达到目标,就像一个兄长遭到兄弟们的质疑,不可能通过杀掉兄弟们,来再次肯定其权威。
     所以在扭曲的政治体制中,司法独立与民意的冲突,并不是通过否定一方,来确立另外一方的权威,两种关系唇失齿寒。前面我说了,司法独立,必须民意的支持,同样民意获得神圣权威,也依赖于司法独立提供的司法支持。
     我们可以在法国大革命前夕的法国巴黎高等法院与民众结盟,反对绝对主义王权的历史中看到,秉持司法宪政主义的法官们,是如何支援了民意,赋予了民意方向和神圣权威。也就是说,民意的神圣性离不开司法理性的支撑,单纯民意本身并一定是神圣的,也有可能大多数人的暴政。民意经过司法理性的背书,与司法理性共振,才发挥最大的政治能量。
     这种历史在我们当下的维权运动中再现。尽管中国的法院距离法国巴黎高等法院太远了,但是还是被中国民众在维权运动赋予期待,中国法院偶尔也能做出反应,或者勉为其难的适应。例如邓玉娇这个案子,法院的作用就比公安局,检察院好一些。
     司法独立或 司法改革的盟友,是维权运动。这个结论我们还可以在阿伦特的《公民不服从》结尾中,还可以在施密特的《宪法的守护者》导论中隐约读到。整个美国宪政历史中最高法院的政治作用,司法审查离不开民权运动的支撑,尤其体现在财产权方面。 (博讯记者:蔡楚) (博讯 boxun.com)

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