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萧瀚: 邓玉娇案提起公诉前的一点小结
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(博讯北京时间2009年6月02日 来稿)
    目前,从程序上看,邓案会暂告一段落,虽然不知道有多长时间。关于此案的程序与实体、调查与真相、民意与官意有些想法,写出来供大家讨论。
    
     1.【真相尚未全部呈显】 (博讯 boxun.com)

    
    这是邓案至今最大问题所在,虽然社会舆论基本上心中有杆秤,甚至可能推测个八九不离十,但最有份量的调查结果却没有出现。回想孙志刚事件,最后之所以有中央尊重民意的决定,决定性的功劳在于《南方周末》2003年3月27日的那篇详细报导。民意再汹涌,缺乏有份量的事实披露,也是枉然。夏霖、夏楠提交的《控告书》显然是一份转述邓玉娇意思的事实披露,但也因其转述性质,份量被打折扣。
    
    2.【当前中国地方官僚的特点】
    
    在激起全国性民愤的事件中,地方官僚应对的方式,根据不同情况会有两种模式。第一种模式是“事实全面披露型模式”,他们的应对方式就是基本顺从民意(孙志刚案、谭卓案基本上都是这样的模式);第二种模式是“事实模糊型模式”,他们的应对方式一般是连环撒谎、掩盖真相、大事化小、小事化了,对涉嫌严重犯罪的强势者最多是象征性地高高举起、轻轻放下(高莺莺案、邓玉娇案为典型)。
    
    根据上述情况,社会各界在关注此类案件时,最关键、最核心该做的就是尽可能地想办法披露真相,只有真相才能使正当的民意诉求有效兑现。当代中国官僚主义应对突发事件都会经历三个特征阶段,一是不知所措,此阶段他们反应慢;二是一旦反应,扼杀真相的效率很高;三是一旦作出决定,恶无返顾,绝不更改,明知错了也不改。所以,只有在第一个回合就实施决定性出击——也就是呈现真相,民意的正当诉求才可能获得有效兑现。
    
    3.【什么是民意诉求的有效目标】
    
    追求正当程序是民意诉求的有效目标。以实体性的结果,例如无罪释放、有罪判决等等,这些诉求在历次民意大潮中当然是主流,而且为事情的解决作出巨大贡献,但最有效的民意诉求目标却不是实体性诉求——尤其因事实真相模糊不清,许多人因缺乏法律常识,不懂得如何通过法律正当程序追求实体结果,对案件的实体问题轻下断言,往往害处很大——这便是所谓的舆论审判。2003年末的刘涌案就是非常典型的民意促退法治的经典案例(有兴趣的朋友可以搜索那时候的争论文章,也包括我的)。一句话:实体诉求过于冒险,即使获得成功,但未必符合正义。程序正义是实体正义之母。
    
    真正有效的民意追求目标应该是程序性的,即正当程序原则的贯彻与实施:未经正当程序的审判,任何人不得被剥夺财产、自由和生命。这是现代法治最基本的精神,也是最基本的宪政原则之一。正当程序包括一系列制度设计,例如司法独立、控辩平等的案件调查权、证据共享、犯罪嫌疑人的沉默权、警方侦查时的律师在场权等,由于中国尚未建立这一原则及其制度安排,往往只能依靠舆论和律师从这些重大案件的突破中去推进这一制度。
    
    4.【律师身负特别重任】
    
    由于缺乏言论自由,缺乏对公权力的监督机制,缺乏正当程序,一旦真相被掩盖,事情就变得很麻烦。因此这些案件中媒体和律师的工作都很艰难,《刑法》306条款是个巨大陷阱,《刑诉法》33条是恶法,尽管如此,依然有望通过天赋的律师信息发布权去推进案件进展,拱破掩盖真相的黑幕,这回夏霖、夏楠律师都做得非常出色。
    
    这个时代无数的“邓玉娇事件”对律师提出了特殊要求:不但要刑辩技术过硬,还得有胆有识,能决断,甚至还要有调度能力的帅才;不但能周旋于纷纭刑案,还得有能力从容面对媒体等社会性聚焦;不但要有最起码的正义感,还得有实现正义的智慧和担当能力。特定时候,为实现正义,甚至要以自己的自由为可能的代价(当然这类案件中的律师反倒可能比无名刑事案中更安全,因为他们也在全国瞩目之中)。所以,这样的刑辩律师确实不是普通律师能干的,而是英雄干的。这回浦志强律师在巴东的收尾工作就做得非常杰出,是此类案件的经典范例,虽然此事还到不了要他去当英雄的地步,但他的大气和智慧已经呈现得和清晰。
    
    面对这类案件,律师没有资格出错——它们往往直接关涉当事人的自由甚至生命,因此,代理此类案件之前,律师应该慎重考虑,而不是仅仅出于正义的激情就贸然接手,一旦接受代理,便要全力以赴,准备好经受一切不利于自身的可能后果。刑辩律师好比外科大夫,智慧和技术水平不够,病人就可能死在手术台上。任何律师没有义务涉险办案,但在中国目前司法以及恶劣的律师执业环境下,如果对风险事先就有考量,那么对他们的要求就不是普通律师的要求,无论他们能不能接受这一苛刻的条件,他们都要接受——没有金刚钻,不揽瓷器活。这次夏霖、夏楠律师在办理此案过程中,已有很好的经验,例如行使正当的信息发布权。
    
    5.【给媒体一点忠告】
    
    零度写作、平衡报导都是当代传播学上被推崇的基本规范之一,零度写作方面,2003年3月27日,《南方周末》那篇关于孙志刚事件的报导,是此中翘楚,记者首先是人,他们一样有七情六欲,但那篇报导中,记者个人的所有愤怒都被似乎不动声色的事实叙述替代了,由此既履行了记者的天职,又实现了正义。
    
    平衡报导问题,我在本系列评论之十已谈过,再复述一遍:
    
    由于中国的刑事司法程序是一种控方享有程序特权的司法程序,因此,它对犯罪嫌疑人十分不公平。在这种情况下,如果报导者不懂这基本弊病,片面追求所谓技术性的平衡报导,便是机械、变态的“平衡报导”,而不是言论自由下、宪政制度下的平衡报导,它必将是损害邓玉娇合法权益的,因此,出于一种校正性正义的需要,必须对代表控方的公权力有更多的警惕和质疑。
    
    在任何情况下,报导案情进展要有保护邓玉娇合法权益的底线,因为政府控制了几乎所有司法资源,他们在如此强大国家机器的护卫下,如果新闻界还在那里做不利于邓玉娇的报导,那简直是脑子进水,落井下石。即使有确凿证据证明于邓玉娇不利的事实,也可以在案件终结之后再来报导。搜集邓玉娇的罪证,那是控方的事—— 不要给强权锦上添花,要给弱民雪中送炭。
    
    上述都是基于基本宪政精神,即以监督权力的姿态促成权力和权利的动态均衡,是当代媒体人应该心会的常识。
    
    另外,媒体人有抢新闻的行业竞争习惯,这在邓玉娇事件之类的案件中有利有弊。抢新闻会使得此类案件在第一时间获得曝光,引发社会关注,因此功不可没,此其利;新闻靠抢才能得头筹,许多内容缺乏深度调查就发布,这会导致掩盖真相者被打草惊蛇而实施反击,这样一来,揭露真相就变得异常困难。依然以孙志刚案为例,那个案件的南周报道,事实依据扎实可靠,几乎完美无缺——不出手则已,一出手即赢了大满贯。媒体同仁应该很好地学习孙案经验,在报导上形成自律负责的共同体,才能对重大事件有真正的贡献。
    
    6.【舆论钳制中的微妙出口】
    
    中央也需要了解舆情,所以舆论钳制一般不会在舆论刚起来的时候就全面封杀,封杀令一般在主要真相浮现之后才开始的,但是,如果真相尚未显现,舆论就风起云涌、不可遏制,真理部还是会出手钳制,因此,真相一定要尽可能尽早地揭露——这就只能靠媒体和律师了,这需要抢时间。
    
    7.【给社会一点忠告】
    
    遇到邓玉娇事件这样的事,同情、悲愤,都是正常的,但最好不要仇恨,也无需过于扩张谴责。推进公民社会,需要每个人的良知和智慧,因此,理性、和平、非暴力……等都是很重要的基本素养,不盲目乐观,也不盲目气馁,不狂热,也不冷漠,原则问题上(例如正当程序问题)不妥协,细节问题上可商量,学会在微笑中温和而执著地坚持。
    
    8.【质疑法律界】
    
    其一,质疑刑法学界,我很惊讶,多年来,刑法学界在面对有重大影响的刑事案件,刑法学界的头面人物们基本上是哑巴,这是刑法学界的耻辱,也是法学界的耻辱,此次刑法学界不但没有支持正当程序的像样言论,反倒出了高一飞教授那些匪夷所思的言论,真是耻中之耻;
    
    其二,质疑律师界——当然首先要向夏霖、夏楠、浦志强、李劲松等律师致敬。除此之外,还有一些律师朋友也在其中发挥了正面的作用,不再列举名字。但是,一个严重的问题是,律师界里不少人可能掌握的法律条文以及细枝末节的技术能力不错,但是在大局宏观把握水准上一塌糊涂。他们把中国刑事法律中钳制律师发挥作用、剥夺或限制犯罪嫌疑人的那些恶法规定,作为批评夏霖、夏楠律师的根据,这样做不但脑子进水,而且在实际效果上落井下石,有些批评一看就知道他们只是糊涂、不懂,因此,希望这些律师们在业务上学习正确的正义之学,而不是打着法学或者律师的招牌便以为自己真的可以替天行道了。对他们有必要再重申一遍我在评论十三里说过的一段话:
    
    中国的法律体系,由于笼罩在阶级斗争的意识形态之下,所以有大量条文是敌我思路下拟定的,而不是从保障公民权的思路来拟定的,因此,如果看不清这个基本点,懵然无知于这个基本常识,在中国学了法律弄不好比不学之前更不懂法的精神。
    
    暂时先想到这些,以后有新想法再说。
    
    邓玉娇事件尚未落槌,还需要我们一如既往地关注,正当程序不会从天而降,只有在许许多多类似邓玉娇事件的案件中不屑地追求,它才可能诞生,也才可能为千千万万的邓玉娇们(我们每个人都可能是邓玉娇)提供基本的司法安全。
    
    2009年6月2日于追远堂 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)

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