送交者: 博讯来稿 于 北京时间 08/21/2008 (148 reads) [累积4730分 给博讯来稿发悄悄话]
主题：完善我国证券民事责任制度的思考
[财经与科技] 谢 伟1 ；王年锋2
（1.复旦大学沪港管理学院 上海 200433；
2.紫琅职业技术学院 江苏.南通 226002）
摘要：根据目前经济转型特殊阶段中的证券民事责任所存在的问题，对完善我国民事责任制度从以下机关几个方面提出了一些建议：加强证券法中民事责任制度建设的必要性；确立发起人的证券民事责任；做好投资者集团诉讼和股东代表诉讼制度建设；证券民事责任损失赔偿额以补偿原告的损失为原则，并按虚假陈述类损失赔偿、操纵市场行为类损失赔偿、欺诈客户类损失赔偿、内幕交易类损失赔偿等进行分类计算。
关键词：证券；民事责任制度；民事诉讼；制度完善
中图分类号：
0 引言
证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任3种，只有证券法上民事责任是保护证券法律关系主体民事权利的重要措施。证券法上民事责任的实质是证券法对民事主体提出的一定行为要求，属于民事责任范围。证券法上民事责任所表现的是个人对他人和社会应当担负的民事法律后果。证券法上民事责任与刑事责任、行政责任分别从私法和公法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好的维护证券市场的秩序；刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究。民事责任则由蒙受损害的投资大众根据本身的意愿追诉。民事责任既不能代替其他的法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式所替代。
1 证券法中的民事责任制度建设亟待加强
1.1 证券市场的发展亟需民事责任的确立和强化
《中华人民共和国证券法》第一条定明了立法目的，“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第207条“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和交纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”这些都强调了在证券市场对投资者进行保护的
收稿日期：2006-02-17
作者简介：1、谢伟 （1976-），男，博士研究生，主要从事金融理论与实践研究，E-mail：xiewei328@126.com；
2、王年锋（1981-），男，江苏南通人，紫琅职业技术学院教师，主要从事伦理经济、教育理论与实践研究，E-mail：wwyy1585@sina.com.cn；
重要性。但由于《证券法》对民事责任认识不足和立法上的诸项缺陷，该宗旨没能很好的贯彻在全部证券法中，造成股民在郑百文虚假重组案、中科创业、红安科技股价操纵案、银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件中的救济权得不到实现，严重影响了股民的心理平衡，损害了股民对证券市场的投资信心，导致证券市场危机重重。
1.2 证券民事责任制度建立的必然性
通观《中华人民共和国证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停止或关闭没收违法所得、罚款等行政责任，以及当违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而转民事责任的形式。
“无救济，无权利”，“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上的效力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。” 尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中[1，2]，但由于证券法中民事责任制度并未真正建立和完善， 致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏止[1，3，4]。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立与完善证券法中民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义，具体表现在以下3个方面。
（1）证券民事责任制度的建立符合证券立法的宗旨，是保护投资者合法权益的有力举措。
（2）证券民事责任制度的建立是填补损害的重要补偿手段，对威慑和预防违法行为的发生将起到积极作用。
（3）证券民事责任制度的建立是协助执行法律和管理市场的手段之一，对完善监管体系意义重大。
1.3 证卷民事责任的其他问题
（1）证券民事责任的诉讼[9，10]，包括诉讼的形式和主体等。
（2）发起人的证券民事责任[5，8]，包括发起人与发行人的关系，发起人的法律地位等。
（3）证券民事责任赔偿额[6，7]，包括证卷民事责任赔偿额的确定和计算方法等。
2 完善我国民事责任制度的建议
2.1 加强证券法中民事责任制度建设的必要性
目前，我国《证券法》等法律法规中仍然存在重公权利、轻私权利现象，证券民事责任制度建设不够完善。虽然证券法律责任存在着保护投资者的合法权益。维护社会经济秩序和社会公众利益，促进经济的发展等多个目标，但证券法中的民事责任乃侧重于保护投资者的合法权益。在证券市场中，决定市场行为的是公众的感觉，即信心。也就是说，政权法中民事责任以对受害的投资者进行同质救济即直接救济为宗旨。证券法中民事责任通过私法的手段，授予投资者监督法律执行的权利，以维护投资者自身利益，从而调动投资者提高法律意识和协助主管机关执行法律的积极性。当投资者的合法权利被侵害时，投资者可以通过法律赋予的诉讼权，向违法者追偿民事责任，以恢复被侵害前的权利状态。因此，增强证券法中民事责任，将更有助于增强股民的信心，吸引更多的投资者加入到证券市场中来。
2.2 确立发起人的证券民事责任
《证券法》第63条讲到：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法……。存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司……承担连带赔偿责任。”其中，没有提及发起人应负的责任,笔者认为不妥，应把发起人的责任补充进去。这是因为: (1)发起人参与公开文件的制作,对企业的经营状况更是非常熟悉,因此,发起人最接近和了解公开文件的内容,没有理由以其不存在故意或过失来要求免责,故应承担无过失责任。(2)信息披露的风险也是由发行人和发起人引起,对投资者造成损害应当承担最严重的责任,这将有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。
2.3 做好投资者集团诉讼和股东代表诉讼制度建设
通过对投资者集团诉讼和股东诉讼的诸项比较发现,在一般情况下,投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序。而富有戏剧性的是,投资者集团诉讼的原告(投资者),也可能成为股东代表诉讼的原告(股东),但前者是基于自益权产生的诉讼,而后者是基于共益权产生的诉讼。例如,<证券法>第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人对侵犯投资权益的行为与公司(发行人和承销商)承担连带责任。这里的发行人(上市公司)和承销商是承担民事赔偿的第一人,董事等责任人员也是被告,但若投资者败诉,其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的。因此,董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而,作为虚拟侵权主体的”公司”,其侵权行为并非由公司所为,而是由董事等责任人员实施的,因此,对于公司向投资者支付赔偿的部分,公司股东就可以通过股东代表诉讼,向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度,将使投资者和股东产生法律意义上的竟合,从而陷于自己告自己的尴尬境地。为了避免这一尴尬,有效的办法是,当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后,如果是通过上市公司向投资者赔偿的,则公司有权利向负有责任的董事、监事追偿；如果公司拒绝或怠于追偿,则符合一定条件的股东可以以自己的名义向法院起诉,对公司(实质为全体股东)所受的损失向侵权行为人进行追偿,追回由公司“代付”的损失。
只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合,才能从源头堵截证券市场的侵权、违法行为,并使上市公司遭受的财产损失最小化,也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。
2.4 证券民事责任损失赔偿额的分类计算
对于损失的确定，以补偿原告的损失为原则。
2.4.1 虚假陈述类损失赔偿
按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所发生的差额，作为原告的实际损失。对已发行未上市的证券，原告可以要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中合理期间内连续买卖的证卷，其赔偿数额可以扣减赢利部分。
2.4.2 操纵市场行为类损失赔偿
对此类赔偿，可以根据具体情况，采用一折中的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前10个营业日内被操纵证券收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获得非法利益的数额．如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定的倍数。此种被提高民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损害的部分，即属于对被告的惩罚性损害赔偿。
2.4.3 欺诈客户类损失赔偿
由于证券交易的特殊性，追究行为人刑事责任时，以赔偿作为主要经济途径，一般不考虑恢复原状，即撤消欺诈所致的交易关系。
2.4.4 内幕交易类损失赔偿
通过立法明确相关民事责任侵权的赔偿范围，以确定损失赔偿的额度。
参考文献
[1] 郭峰. 证券法律评论. 北京：法律出版社，2001.
[2] 吴弘. 中国证券市场发展的法律调控. 北京：法律出版社，2001.
[3] 齐斌. 证券市场信息披露法律监管. 北京：法律出版社，2000.
[4] 张鸣. 证券操纵行为民事责任制度的缺陷及完善. 甘肃政法学院学报，2000，（4）：65-71
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[7] 王利明. 证券法中的民事责任及其实现机制. 人民法院报， 2001年4月26日第3版
[8] 吴弘. 论证券欺诈民事责任的完善. 华东政法学院学报，1999，（3）：29～35
[9] 李峻岭，孙绍林. 证券民事索赔诉讼无门. 财经时报，2001年12月26日第6版
[10] 薛莉. 法院开始受理证券民事侵权案. 上海证券报，2002年1月16日第一版
Improve our civil liability system on securities
Xie Wei 1;Wang Nianfeng 2
(1.Fudan University Shanghai 200433;
2.Zilang vocational colleges Jiangsu.Nantong 226002)
Summary：According to the question that the securities civil liability at the special stage of economic transition exists at present, have proposed some suggestions from several respects of following organ in improving the system of civil liability of our country: Strengthen the necessity of the institutional improvement of civil liability in Securities Law ; Establish the promoter's securities civil liability; Do a good job of the lawsuit of investor's group and lawsuit institutional improvement of representative of shareholders ; The securities amount of damages payable of civil liability takes compensating the plaintiff's losses as the principle, and according to false compensation for damages of stating etc., handle market behavior kinds of compensation for damages , swindle customer compensation for damages, inside trade compensation for damages ,etc. go on , classify , calculate.
Keyword：Securities; System of civil liability; Civil action; Institutional improvement
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